심신장애

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||형법 10조 심신장애|| ||① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.||

개요

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판단력 등을 완전히 상실한 상태를 심신상실, 판단력 등이 있긴 있는데 부실한 경우를 심신미약이라 한다. 심신장애는 엄청나게 큰 정신적인 쇼크 등에 의한 일시적인 신경쇠약과 알콜중독, 노쇠, 정신질환 등 지속적인 심신장애가 있다.

심신장애는 정신의학상의 관념이 아니라 법률상의 관념이므로, 그 심신장애의 인정은 헌법과 책임에 비추어 법관이 행하는 것이며, 의학적인 평가로 판단되는 것이 아니다.

형법상 범죄가 성립하기 위해서는 행위자의 책임능력이 요구되기 때문에 심신상실자의 행위는 범죄가 아니며, 심신미약자의 행위는 범죄이긴 하지만 그 형이 감경될 수 있다. 형법이 취하고 있는 책임주의는 책임 없는 곳에 형벌 없다는 법언이 말해주듯, 책임이 없으면 처벌할 수 없고, 책임이 부족하면 처벌도 그만큼 가벼워야 한다는 원리이다. 다만 판사의 재량에 따라 감경할 수도 있고 안 할 수도 있다.

문제는 상술했듯 심신장애 판단이 의학적인 판단에 의해 결정되는 것이 아니라 법관이 증거를 통해 결정한다는 점에 있다. 그렇다고 의학적인 판단을 안 해도 된다는 것은 아니고[* 의학적인 판단 안 했다가 대법원 가서 깨진 판례가 제법 된다.], 의학적인 판단을 전문가에게 받기는 하지만 어디까지나 의견으로 판사는 그에 구속되지 않는다. 당연히 판사는 모든 정황을 따져 공정히 판단 후 결정하겠지만 판사는 신이 아닌지라 심신장애 판정에 있어서 논란점은 분명히 존재한다. 의사와 판사의 판단이 다른 경우는 대부분의 경우 의사가 심신상실 판정을 냈는데 판사가 심신상실까지는 아니고 기껏해야 심신미약라고 본다거나 혹은 아예 심신 장애를 인정 안 하는 경우다.[* 아무래도 심신미약 여부를 판정하는 쪽은 정신과 쪽이고, 세계적으로 정신과는 다른 진료과목의 의사들한테도 멀쩡한 사람을 정신병자 딱지를 붙인다고 까이는 분야다. 의사들 사이에서도 이런 판에, 판사들이 정신의학 쪽 전문 지식을 갖출 것을 기대할 수는 없으므로 이런 의견차이가 많이 발생한다. 일단 DSM만 봐도 별의별 상황을 다 정신병으로 분류해 놨지만, 까놓고 말해서 우리 아버지 세대에서는 정신병자라고 하면 아예 말도 안 통해야 하는 줄 아는 경우가 대부분이니까.] 상식적으로 생각해 보자. 심신장애의 주장과 입증은 대부분 피고인 측에서 한다.[* 드문 경우 판사가 심신장애의 의심이 들어 석명권을 행사하는 경우도 있지만 정말 드문 경우다. 석명권은 검사와 변호사 양측의 증거제시 턴이 끝났음에도 판사가 아리송한 것이 남아있을 때 요청하는 것이기 때문이고, 그나마도 재판이 원님재판으로 가는 것을 예방하기 위해 최소한으로만 행사된다. 검사도 객관 의무라 하여 피고인에게 유리한 증거도 내놓을 의무가 있으므로 검사가 피고인의 심신장애를 주장할 수도 있기는 하지만...자기가 기소한 범인한테 그런 걸 해줄 리가 없잖아? 범인이 심신장애 같았으면 애초에 기소를 안 했겠지.] 세상에 어떤 변호사가 심신장애를 주장하면서 "피고인에게는 심신장애가 없다" 라고 감정하는 의사를 증인석에 앉히겠는가?

그래도 심신장애 주장은 가장 흔히 쓰이는 감경방법이다.[* 다만 '정상인인데 술 빨아서 그만...' 식이 아니라 '제가 정신병자라서요' 식으로 주장하면 치료감호소라는 곳으로 들어갈 수 있고, 그렇게 되면 인생 퇴갤이라고 봐야 한다. 치료감호소는 일단 명목상으로는 국립 정신병원이기는 한데, 여길 들어간다는 것 자체가 이 사람은 법원에서 공인받은 심신장애인이면서 범죄까지 저질렀음이라는 국가 공인이 되기 때문에. ~~본격 아캄 수용소~~] ["내 안에 2개의 인격이"…심신미약 감형 논란의 끝은 어디인가]

한편 오랫동안 위 제2항에서는 "형을 감경한다."라고 규정하고 있어서 심신미약으로 판단되면 반드시 형을 깎게 되어있었으나[* 이로인한 대표적 감경 사례가 후술될 조두순 사건.] 2018년 11월 29일 "감경할 수 있다"로 개정되었다. 개정 이후로는 심신미약이 인정되더라도 판사 재량에 따라 형을 깎을 수도 그렇지 않을 수도 있게 되었다.

자주 오해하고 있는 것이 대부분의 음주운전자는 심신미약에 의해 형이 감경되거나 하지 않는다. 오히려 '개전의 정이 없다'고 형이 무거워지면 모를까...

이는 형법 10조 3항의 존재 때문이다. 형법 10조 3항은 자의로, 그리고 위험을 예견하고 심신장애 상태에 빠지면 감면을 안 해준다는 규정이다. 술에 취했는데도 운전대를 잡는 것 자체가 자기가 운전을 하면서 사고를 낼 수 있다는 위험을 예견하고 잡는 것일 테니까. 다만 학계에서의 다수설은 사실 독일 학설을 거의 베껴왔기 때문에 국내 현실에서 불합리한 경우가 많다. 자세한 내용은 원인이 자유로운 행위 참고. 이 학설의 원본격인 독일의 형법에서는 술을 마시고 완전명정상태(=심신상실)에서 위법행위를 했는데 원자행에 해당하지 않고 형법상 과실범 규정도 없는 경우에 그래도 처벌할 근거를 만들기 위한[* 단, 훨씬 가벼운 형으로] 완전명정죄가 있지만 한국 형법에는 그게 없다. 그래서인지 판례는 과실에 의한 원자행의 경우도 과실범이 아닌 고의범으로 처벌한다.

아무튼 술 마시고 범죄 저질렀다고 심신미약 드립을 치는 인간쓰레기짓은 하지 말자. 최근 워낙 심신미약 감형에 관한 논란이 너무 많이 터져나왔기 때문에 "술 취해서 범죄 저지름 = 형량을 줄이려는 핑계 = 일반범죄 보다 더 악독함"이라는 공식이 설립된지 이미 오래다. 술 마셨다고 무조건 심신미약이 인정되는 것도 아니고, 오히려 그런 주장을 했다가[*.ex. 술을 너무 마셔서 당시 기억이 없다 등] "이거 죄질이 나쁘구만?" 하고 가중처벌 받는 사례도 꽤 된다.

예외

음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 (일반)성폭력범죄(성푹속에 관한 죄는 제외)나 아동·청소년대상 성폭력범죄를 범한 때에는 형법 제10조 제1항·제2항 및 제11조[* 농아자 감경 규정.]를 적용하지 아니할 수 있다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제19조). 다만, 이 규정은 2013년 6월 19일 이후에 성폭력범죄를 범한 자부터 적용한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(제11556호) 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제11572호) 제2조).

사례 정리

국내의 사례

인정된 사례

* 조두순 사건 - 판결문에서는 본래 무기징역이 합당하다고 보지만 심신미약 상태의 감형 문제로 12년으로 줄였다고 한다. 대한민국 유기 징역의 최고치가 (가중 처벌이 없다면) 15년[* 당시 기준]이기에 형법상으로는 대단한 중형을 내리긴 했지만, 12년 밖에 안된다는 논란을 피할 수는 없었다. 결국 이 조두순 때문에 유기징역 상한선이 2배로 높아진다.
* [환각상태서 모친 살해…살인혐의 `무죄` 판결] - 살인은 '마약 급성 중독에 따른 심신 상실'로 무죄판결이 나왔고, 마약 사용에 대해서만 유죄가 인정되었다.
* 강남 묻지마 살인사건 - 특이하게도 검사도 심신미약으로 감형[* 원래 사형이 적합하디고 보나 조현병을 이유로 무기징역으로 감해 구형함.], 그리고 판사도 심신미약으로 감경[* 검사의 구형인 무기징역에서 조현병을 이유로 감해 징역 30년을 선고함.]한 등 같은 정신질환을 이유로 2번이나 감형된 사례다. 또 특이하게도 피고인이 심신장애를 부정하는 가운데[* 심신장애를 이유로 선정된 국선변호사의 접견을 씹었고 피고인 본인 스스로도 "나는 건강하다" 라며 정신질환을 부인했다.] 검사가 피고인의 심신미약을 입증[* 2016년 8월 5일 공판에서, 피고인의 심신장애를 입증하는 수십개의 증거를 검사가 제출했다.]한 사례이기도 하다.
* 부산 영아 투기 살인사건 - 아이를 투기한 가해자이자 발달장애 1급인 이 군이 심신상실의 상태라며 무죄 판결을 받았다.
* [배 때려 숨지게 한 20대 징역 4년·치료감호] - 2018년 5월 17일 판결, '오래전부터 조현병 등으로 치료를 받아왔고 사건 당시에도 심신이 미약한 상태에 있었던 점으로 볼 때 심신미약 주장은 이유 있어 이를 고려해 형을 정했다"고 설명하나 가해자가 술에 취해 의식이 없는 상태에서 실수로 배를 밟았거나 넘어졌을 것이라고 둘러대며 의도적으로 범행을 부인한 것이 명백한데도 이런 판결이 나오면서 심신장애, 주취감경에 대한 논란을 다시 불러왔다.

인정되지 않은 사례

* 조형기(배우) - 음주운전 사망사고를 일으켰는데 1심에서는 심신미약에 의한 감형이 인정되었으나, 항소심에서는 고의로 심신장애를 일으켰다면 형을 감면할 수는 없다는 형법 10조 3항을 들어 감형이 취소되고 5년형을 받았다. ~~살인사건에서 감형이 취소된게 5년형인지라 별로 의미는 없다만...~~ 이 판결이 그 유명한 '원인에 있어서 자유로운 행위'에 대한 대법원의 입장을 천명한 최초 판례라서 당시에는 판례 평석도 쏟아졌으며 형법 교과서의 필수 요소로 자리잡았다. 제45회 사법시험에도 출제된 적이 있으며 궁금한 사람은 사건 번호인 92도999로 검색해 보자. 간단히 요약하자면 '사고를 낼 것 같다고 생각하면서도 술을 마셔서 자신을 심신미약 상태로 몰아넣었다면 감경할 수 없다' 는 것. 적어도 형법학계에서는 길이길이 기억될 사건이 되었다. [[1]].[* 여담으로 이 때 재판관 중 한 명이 이회창이었다.]
* 인천 동춘동 초등학생 유괴 살인사건 - 주범인 김양이 심신미약을 주장하였으나 인정되지 않았다.

해외의 사례

전세계 어느 국가든 심신장애에 대한 감형은 있기 때문에, 다른 나라에서도 위법행위자가 심신장애를 주장하는 것은 자주 있는 일이다. 보수적인 영미법을 시행하는 미국에서 심신장애에 대한 심사는 상당히 엄격한 편이다. 어니스트 밀러(E.C.Miller)라는 사람은 "미국에서 어떤 범죄자가 심신상실로 인한 무죄판결을 받고 방면될 확률은 뉴욕 시에서 뱀에게 물리는 사고를 겪을 확률보다 낮다"고까지 말할 정도였으니... 심지어 배심원의 판단에 따라 판사가 심신장애 인정을 적절히 피해 감형하지 않는 경우도 있다고. 미국에서의 몇몇 주요 사건들을 들자면 다음과 같은 사례들이 있다.[*출처필요]

* 1978년 : 죄목은 연쇄살인, 장애명은 환각. 범죄자는 "지나가던 개가 자신에게 사람을 죽이라고 메시지를 주었다"고 둘러댔다. 결론은 유죄판결.
* 1975년: 워싱턴 DC 의 마이클 존스라는 사람이 마트에서 재킷을 절도한 죄로 법원에 섰는데 심신장애 변론으로 무죄판결을 받았다. 재판이후 정신병원에 수감되었는데 아직도 못나왔다... 만약 심신장애 변론이 없었다면 경범죄 절도로 벌금 약간이나 형무소에서 1년내의 형이 나왔을 것이다.
* 1979년 : 죄목은 성범죄 및 살인, 장애명은 해리성 정체감 장애. 결론은 유죄판결.
* 1980년 : 저 유명한 존 레논 살인 사건. 범죄자는 소설책을 읽으면서 환각을 느꼈다고 주장했는데, 이때 범죄자가 언급한 《호밀밭의 파수꾼》은 아직도 호사가들에게 사랑받고 있을 정도로 사회적 파장이 컸다. 어쨌든 결론은 유죄판결.
* 1981년 : 저 유명한 로널드 레이건 암살미수 사건. 범인 존 힝클리 주니어는 일종의 관심병을 앓았다고 여겨지며, 대통령을 죽이면 자신이 연모하는 배우 조디 포스터에게 관심을 받을 수 있다고 생각해서 일을 저질렀다. 결론은 무죄판결, 세인트 엘리자베스 정신병원에 수감조치.
* 1992년 : 죄목은 연쇄살인 및 식인, 장애명은 (아마도) 조현병. 저 유명한 제프리 다머 이야기다. 이 경우에는 법적책임은 인정되어 유죄판결 및 무기징역을 받긴 했지만, 차라리 감호소에 보냈더라면 더 좋았을 상황이라고 보일 만큼 엽기적인 정신상태를 보이고 있었고, 그래서 변호사와 가족들도 적극적으로 감형을 호소했다. 배심원들도 그가 제정신이냐를 놓고 논쟁을 한 게 아니라 법적 책임을 일부 물을 수 있느냐 불가하느냐를 놓고 논쟁을 했을 정도다. 
* 1994년 : 죄목은 배우자 상해(성기절단), 장애명은 "일시적 정신이상". 저 유명한 로레나 보빗 이야기다.[* 로레나 보빗 사건은 엄청난 사회적, 학술적, 법리적 파급력을 미쳤다. 일단 "남성의 성기를 칼로 싹둑하다"는 흠좀무한 의미를 지닌 신조어 "bobbit"이 만들어질 정도였고, 법학적으로는 부부 간 강간죄라는 특수한 죄목이 처음 주목받았던 사건이었으며, 학술적으로는 갯지렁이의 한 종류인 "Eunice aphroditois"가 가위처럼 생긴 턱을 지녔다는 이유로 "보빗 웜"이라는 이명을 얻었을 정도였다.] 결과적으로는 무죄판결을 받았고, 이후 성기가 잘린 남성은 성공적으로 봉합수술을 마친 뒤 포르노 배우로 데뷔했다는 뒷얘기가 전해진다.
* 2006년 : 죄목은 존속살해, 장애명은 산후우울증. 범죄자는 "나는 악마이고 내 자녀들은 정상적으로 자라지 못하고 있다"고 말했다.~~아이작의 번제~~ 결론은 처음 2002년에는 유죄, 이후 다시 무죄판결로 번복되었다.

그러나 심신장애 판결을 받는 것은 결코 좋은 게 아니라는 점에 주의. 피고가 실제로 심신장애가 있어도 변호사들은 웬만하면 심신장애 변론은 하지 않으려 하다가 최후의 수단으로 본다. 왜냐하면, 심신장애 판결이 나오고 정신병원에 갇히면 십중팔구 평생 못 나오기 때문.

일본 형법은 제39조[* ① 심신상실자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신모약(耗弱)자의 행위는 그 형을 감경한다.]에서 이를 규정하고 있는데, 이를 다룬 [제39조]라는 영화가 있다. 하지만 일본도 미국처럼 심신장애를 명분으로 무죄 혹은 엄청난 감형을 받는 일은 적다. 39조에 의해 혜택을 본 일본의 범죄자는 거의 없고 있어도 감형이 최선이지 무죄방면 사례는 없다.

[각주]