정당 방위

* 상위 문서: 법 관련 정보, 형법/총론, 위법성조각사유
* 참고 문서: 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위, 도와주고 누명쓰기

||<#dddddd><-2> 언어별 명칭 || || 한국어 || 정당방위 || || 한자 || 正當防衛 || || 영어 || Self-defence || || 독일어 || Notwehr(긴급방위) || || 프랑스어 || Légitime défense || [목차]

개요

||형법 제21조 정당방위|| ||① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.|| ||② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.|| ||③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.||

형법 제21조 1항에서, 정당방위란 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위'라고 한다. 국민 개인이 타인의 위법한 침해로부터 스스로를 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, '법은 불법에 양보하지 않는다'는 법질서 수호의 원리를 천명하고자 하는 것이 입법 취지이다.

후술하는 정당방위의 성립 요건을 갖춘 행위라면, 구성요건요소가 위법하다 하더라도 위법성을 가지지 않게 된다. 가령 상해에 대한 정당방위로 오히려 상해를 가했을 경우, 사람을 다치게 했다는 행위는 상해 범죄의 구성요건요소를 충족한 행위가 되지만, 그것을 위법한 행위로 보지 않겠다는 것이다. 이를 위법성조각사유라 한다.

정당방위는 '현재의 부당한 침해'를 방위하기 위한 행위여야 한다는 것에서, 또 다른 위법성 조각사유인 긴급피난 또는 정당행위와 구분된다. 또한 정당방위는 자력구제, 즉 자구행위와도 구분된다. 또한 책임이 경감(輕減)되거나 면제되는 과잉방위와도 구분된다.

정당방위의 바리에이션은 폭행 같은 경우에서 교통안전까지 매우 다양하다. 도와주고 누명쓰기 문서에 나와 있는, 타인의 방어를 위한 행위도 원칙적으로 정당방위에 포함된다. 자세한 것은 아래 법적 요건과 판례 참조.

정당방위가 인정될 경우 보통 민사소송 등에도 매우 유리한 영향이 되며 민사책임 자체가 면제되는 경우가 많다. 단적으로, 보험사 약관에도 정당방위는 보험금 지급대상임[* 보험사의 손해사정팀은 웬만한 로펌을 능가하는 능력을 갖고 있다. 보험사는 국내 경제에 지대한 영향을 주는 재벌기업이기도 하므로 보험금 1원이라도 거짓으로 나가는 것은 철두철미하게 막는다. 그런 보험사가 보험금을 줄 정도면, 보통 민사에서도 정당방위는 매우 유리한 증거임을 알 수 있다. 피보험자가 보험금을 받는 순간, 피보험자에게는 민사책임이 없다는 것과 동의어가 되며 연관된 타 민사소송에서도 면책에 유리해진다.]을 명시하고 있다.

한국의 경우는 정당방위의 범주가 지나치게 좁다는게 일반적인 인식으로 널리퍼져 있고 이에 대한 비판이 존재하는데 아래에서 이에 대해서도 자세히 서술한다.

정당방위의 법적 요건

[include(틀:법률)]

정당방위

||형법 제21조|| ||① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.||

21조 본문에 의하여, '부당한' 침해에 대하여 '상당한' 이유가 있는 방위행위이기만 한다면 벌하지 않는다고 명시하기에, 정당방위는 방위에 의하여 보호되는 자신의 법익과, 나의 방위행위로 인하여 훼손되는 상대방의 법익의 균형이 유지될 필요가 없다. 간단하게 말하자면, 정당방위는 ‘쌤쌤’(…)이어야 되는 것은 아니다. 즉, 균형성의 원칙을 적용하지 않는다. 또한 정당방위가 법익 구제를 위한 마지막 수단이어야 할 필요도 없다. 보충성의 원칙 또한 적용되지 않는 것이다. 또한 일단 정당방위가 성립하는 방위행위에는 순수한 수비적 방어 뿐 아니라, 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.[* 대판 92도2540. 김보은 양 사건 문서 참조.] 정당방위는 균형성, 보충성을 필요로 하지 않는 강력한 위법성조각사유가 되는 대신, 아래의 요건을 모두 충족시켜야만 한다. 단 하나라도 빠진다면 정당방위로 인정받지 못한다.

* 자기 혹은 타인의 법익 보호
정당방위는 합법적인 상대방의 행위에 대해서 적용되지 않는다. 예를 들어서 정당방위를 하는 상대방에게 정당방위를 할 수 없다. 또한 정당방위는 개인 자신뿐만 아니라 타인의 이익을 위해서도 행사할 수 있으나 개인의 법익에 한정된다.[* 예를 들어 "정의의 이름으로 너를 용서하지 않겠다!" 는 정당방위가 아니다(...)] 신체, 생명에 대한 법익과 재산적 법익 모두 개인적 법익으로 정당방위로 보호할 수 있다. 그러나 국가적/사회적 법익을 위한 정당방위는 정치적 악용사례가 있기에 인정되지 않는다. 법인에 대한 정당방위 역시 불가능하다. 다만 특정 공무원 개인, 개인으로 이루어진 법인의 기관, 가령 대표이사 등의 경우는 가능하다 볼 것이다.

* 침해의 현재성
상대방으로부터의 공격에 현재성이 있어야 한다. 정당방위의 핵심적 요건이며, 대부분의 위법성조각사유가 정당방위의 요건을 갖추지 못하고 정당행위로써 검토하게 되는 이유다. 현재성은 공격자의 침해가 목전에 임박→시작(실행의 착수)→현재도 계속 중이면 문제가 되지 않지만, 과거에 침해를 당했다거나 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 즉 '어제 너에게 맞았다. 오늘 내가 반격해도 정당방위이다.' 혹은 '내일 너는 틀림없이 내일 날 때릴 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없는 것이다. 아래 일반인의 인식 문단에서 자세히 설명한다. 단, 장래의 침해를 방지하기 위한 방범장치 등은 정당방위가 인정된다. 방범장치의 특성상 부당한 침해(주거침입)가 개시되어야지만 보안기능이 작동하기 때문이다. 또한 절취한 물건을 소지하고 도망 중인 절도범에 대해서도 법익 침해의 현재성이 존재하여 정당방위는 성립한다고 한다.

* 침해의 부당성
그리고 상대방에 의한 법익 침해는 위법하거나 부당해야 하고 합당한 법익 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 가령, 비록 공권력을 행사하는 경찰관이라 할지라도, 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 발생된 행위는 정당방위로 인정될 수 있다.[* 구성요건 상 폭행으로 공무원에게 상해를 입혔으므로 공무집행방해에 해당하지만, 불법한 체포에 대한 정당방위로 위법성이 조각(阻却)된다는 판례. 대판2000.7.4, 99도4341] 그리고 부당의 범위는 위법보다 넓다. 즉 법익침해행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, ~~일반인의 통념에 부당하면~~ 법질서전체의 관점에서 정당화되지 않는 법익침해행위는 부당하다.[* 가령, 타인의 재물을 실수로 부수는 소위 '과실손괴'는 범죄로 규정되어 있지 않으나 민사상 불법행위책임이 문제되는 등 정당하지 않은 법익침해행위이므로 정당방위의 원인으로 삼을 수 있다]

* 침해의 인격성
침해의 인격성이란 정당방위의 원인인 자기나 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 '침해'가 인간의 행위일 것을 요한다는 의미이다. 즉 '침해'는 인간에 의한 침해'행위'를 뜻하는 점에서 인간에 의한 것에 한정되지 않는 '위난'과 개념적으로 구별되며, 애초에 자연재해 같은 인간과 직접관계 없는 현상은 '부당하다'는 판단이 불가능하다는 점에서도 그렇다.[* 물론 선량한 사람에 닥친 재난을 부당하다고 느낄 수는 있지만, 법적인 의미에서는 그것을 부당하다고 말할 수 없다는 뜻이다. 신에게 왜 착한 사람에 재앙을 내립니까? 부당합니다, 라고 주장할 경우조차 그 신이 인격적 존재임을 전제로 하고 있음을 떠올릴 것] 
다만 침해의 인격성을 논하기 위해 바로 눈 앞에 어떤 침해행위자가 있어야 하는 것은 아니고 정당방위가 반드시 침해자의 신체에 대해 이루어져야 하는 것도 아니다.
따라서 가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 ㅡ 그 유기견이 조련사의 사주를 받은게 아닌 한 ㅡ 부당한 침해가 아니라 위난이고 그래서 정당방위가 아닌 긴급피난이 문제되지만, 타인의 애완견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 ㅡ 견주의 부주의로 초래된 ㅡ 부당한 침해에 해당하므로 정당방위 또한 문제된다.[* 단, 과실에 의한 침해행위는 방어적 긴급피난으로 논하여 요건을 완화할 수 있으므로 정당방위는 고의에 의한 침해행위일 때만 논하자는 반론은 있음]

* 상당한 이유
상당한 이유란 방위행위자가 선택한 방위행위가 요구되는 상황이라 판단되는 것에 족하다. 특히 균형성을 상당한 이유와 혼동하기 쉬울 것이다. 즉 상당성이란, 방위행위가 정말로 필요했는가를 따지는 것이지, 방위행위의 양태가 적법하고 적당하였는가를 묻는 것이 아니다. 상당한 이유만 존재한다면, 방위행위가 아니었다면 법익을 보호할 수 없는 불가피한 방위였는지도 묻지 않는다.

과잉방위

||형법 제21조|| ||② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.|| ||③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.||

정당방위란 개인의 방위, 주로 폭행의 태양(態樣)으로 벌어지는 행위를 법률로써 보장하는 것으로, 마땅히 엄격한 요건을 필요로 한다. 단 요건을 모두 갖춘 정당방위더라도, 그 정도가 지나쳐 상당성의 결여가 있는 행위는 위법성 조각사유인 정당방위로 인정하지 않고, 책임이 감경되는 과잉방위로 보아 임의적 감면사유로 하겠다는 것이다.

2항은 상당성을 결여한 방위로서 과잉방위, 3항은 적법행위의 기대가능성 부재로 인한 면책적 과잉방위로 구분된다. 제21조의 정당방위 표제하에 묶여 있으나, 실제로 2항은 책임감경사유, 3항은 책임조각사유로, 위법성조각사유인 정당방위와는 법리상 확연히 구분된다.

그런데 제21조 2항의 경우 균형성이 상실된 방위행위가 방위에 그칠 사례는 존재하기 힘들다고 볼 수 있으며, 상당성이 결여된 행위는 애당초 정당방위가 아니다. 즉 과잉방위의 입법취지는, 과도한 적극적 방위는 정당방위로 보지 않고 임의적 감면사유인 과잉방위로 보겠다는 것인데, 본문의 '그 정도를 초과한 방위행위'라는 구성요건 자체가 정당방위의 요건인 상당성과 상충한다. 따라서 대법원은 과잉방위를 인정한 경우가 매우 드물다. 말인즉 이미 상당하다면 정당방위로 의율하면 될 것이고 상당성 요건을 충족하지 않는다면 정당방위도 과잉방위도 인정할 수 없다는 것이다.[* 피해자가 억지로 키스를 하기에, 피고인이 엉겁결에 혀를 깨물어 자르는 중상해를 입힌 경우에도, '상당성이 존재하여' 과잉방위가 아닌 정당방위에 해당한다고 판시하였다(대판89도358)]

전술한대로 상당성을 초과하면 과잉방위의 전제가 되는 정당방위부터 성립되기 어렵다. 즉, 1991년 이후 현재 대법원의 입장은 제21조 1항의 요건을 충족하지 않는 제21조 2항의 과잉방위란 존재할 수 없다고 본다해도 거의 무관하다. 단 제21조 3항 과잉방위의 책임조각에는 비교적 최근인 2005년에도 유의미한 판례가 한 건 있다. [* 판례상 과잉방위를 인정한 판례는 오로지 5개뿐이다. 곡괭이자루를 마구 휘두른 경우(대판85도1370), 깨어진 병으로 협박한 경우(대판91도80, 이상 제21조 2항에 해당)와 야간에 처와 극장을 구경 후(대판73도2380), 야간에 만취자가 식칼을 어머니에게 들이댄 경우(대판86도1862), 야간에 자신의 처까지 위협당하여 맥주병으로 이개절상(귓바퀴를 자름)을 입힌 경우(대판2005도2807, 이상 제21조 3항에 해당)가 있다.]

오상방위(誤想防衛)

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오, 위법성조건착오, 허용구성요건착오라고도 한다.

위법성을 조각하는 객관적 상황이 존재하지 않음에도 있다고 오인한 행위를 말한다. 놀러온 친구를 강도라 생각하고 상해를 가한 경우를 예로 들 수 있다. 객관적 구성요소가 없음에도 존재한다고 착오한 점에서 구성요건 착오와 흡사하지만, 정당하다 믿기 때문에 정당하다고 생각한다는 점에서는 위법성 착오와 유사하다.[* 형법상의 착오 유형에 대해서는 착오 문서에 상세히 서술되어 있다.]

판례는 위법성의 착오로 보아 착오에 정당한 이유가 있을 경우(= 착오에 과실이 없는 경우) 정당방위로 취급하여 위법성을 조각시켜 무죄로 보지만, 정당한 이유가 없다면 (고의범으로) 처벌한다.[* 욕설을 하지도 않은 학생을 오인하여 구타하였다면, 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위이다. 80도762]

학설(통설) 법효과제한적 책임설[* 대표적으로 이재상 교수님이 주장한 학설로서, 위법성 인식에 관한 학설 중 제한책임설에 속한다. 제한책임설에는 유추적용설(대표적으로 김일수 교수님)도 있는데, 유추적용설은 고의불법이 없는 것으로 본다는 점에 차이가 있다.]에 따르면, 오상방위의 경우 고의의 불법은 존재하지만 책임고의가 조각된다. 즉 과실범을 검토해보겠다는 것으로, 범죄에 따라 처벌되기도, 처벌되지 않기도 한다. 예를 들어, 폭행의 경우 과실범 처벌규정이 없으므로 처벌하지 않는다. 살인의 경우 과실규정이 존재하기에 과실치사죄를 따로 검토 한다. 그리고 고의불법이 인정되기에 공범성립이 가능하다.[* 형법상 범죄는 구성요건해당성 - 위법성 - 책임의 3단계로 나누어지는데, 공범이 성립하려면 정범에게 구성요건해당성과 위법성까지는 있어야 한다. 따라서 정당방위(위법성조각사유)의 경우 구성요건해당성만 있는 경우이므로 공범이 성립할 수 없으나 중한 정도의 정신병자(책임조각사유)의 행위에 가담한 경우 공범이 성립할 수 있다. 법효과제한책임설의 경우 책임고의가 없는 경우이므로 위법성까지는 있다고 보는 것이므로 공범이 성립할 수 있는 것이다.][* 이것이 유추적용설과의 가장 큰 차이다.]

오상방위이자 과잉방위인 경우 오상과잉방위라 칭한다. 다만 유의미한 판례는 없다.

인식

법적으로 한국에서는 정당방위를 인정받기가 매우 어렵다. 정당방위에 대한 요건이 굉장히 까다롭기 때문이다. 이 때문에 일반인과 사법부/행정부 사이에서 정당방위에 대한 인식이 큰 괴리가 나게 된다.

일반인

통상의 정당방위에 대한 인식 유형은 다음 세 가지라고 보아도 큰 무리가 없다.

||'

1. B가 A를 먼저 때렸으므로, A는 B를 때려도 정당방위이다.
1. B가 A를 먼저 때려 다치게 했으므로, A는 반격하여 B를 반쯤 죽여 버려도 괜찮다.
1. B는 누가 보더라도 충분히 맞을 짓을 하였으므로, B를 때리는 것은 정당하다.||

특히 1.에 대한 오해가 잦을 것으로, 통상의 일반인이 착각하는 대부분의 경우는 이와 같을 것이다. 하지만 이 경우, '때린 것'은 현재의 침해가 아니라, 완료된 침해이다. 설명하자면 폭행(暴行)은 거동범(擧動犯)[* 결과의 발생을 요구하지 않는 범죄. 거동(擧動)하는 순간 범죄가 되므로 거동범이라 한다. 가령 주거침입죄(住居侵入罪) 또한 거동범에 해당하는데, 주거침입은 주거에 침입하자마자 죄가 된다. 주거에 침입해서 무언가를 다른 행위를 할 것을 요구하는 것이 아니기 때문이다. 폭행도 이와 같다. 유형이든 무형이든, 폭력이 발생하면 폭행 그 자체는 완료되고, 폭행을 구성요건요소로 하는 또 다른 범죄, 예를 들어 상해(傷害), 폭행치상(暴行致傷), 강간, 강도 등으로 나아갈 수 있을 뿐이다. 유의할 것.]이므로 폭행할 생각으로 주먹을 휘두르는 순간, 맞든 말든 결과의 발생이 완료된 범죄가 된다. 빗나가면 폭행에 그칠 것이고[* 위의 각주에 따라 거동범에 있어 미수의 개념은 인정할 수 없다. 폭행은 거동하는 순간 완료이며 구성요건 충족이므로, 폭행은 기다 아니다만 존재할 뿐, 미수란 존재할 수 없다. 가령 통상 폭행의 목적인 상해를 의도했으나 상대를 다치게 하는데 실패한ㅡ빗나갔다던가, 스쳤다던가, 다른 사람이 맞았다던가ㅡ폭행은 폭행의 기수이자 상해의 미수이다.], 맞아서 다치면 상해(傷害)로 나아갈 뿐이다. 즉 A가 B에게 반격을 가할 시점에, B의 A에 대한 폭행은 완료되었다. 정당방위는 현재의 부당한 침해에 대한 행위여야 하므로, 이미 완료된 폭행에 대한 반격을 정당방위로 볼 수 없다. 이미 제압된 상대에 대한 폭행도 마찬가지의 이유로 정당방위가 될 수 없다(빨래건조대 살인사건 참고).

판례는 존재하지 않는다. [* 크로스카운터라면 인정될 여지가 있을까? 판례가 나와봐야 안다. 정당방위에 대하여 엄격한 기준을 적용하는 이유와 더불어, 폭행은 거동범인 이유 등으로 인해, 크로스카운터 사례가 재판에 가면 대법원이 정당방위로 인정해줄 가능성은 거의 없다.] 또, 침해가 종료된 후에 상대를 폭행하는 것은 방위가 아니라 별도의 공격이다. 상황을 풀이하자면, 즉 상대의 먼저 이루어진 폭행에 대한 반격인데, 대법원은 이를 싸움 혹은 격투, 또는 쟁투라는 매우 일상적인 단어로 판시하였다.[* 2000도228, "싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다."] 수사용어로는 쌍방폭행, 상호폭행이라고 한다. 이 경우 둘 다 처벌. 여기에 데여본 피해자(이자 가해자)들은, '대한민국은 범죄자 인권만 위해주는 범죄 조장국가' 라 욕하고 다니는 경우까지 있을 정도다.

따라서 쌍방폭행의 경우 정당방위가 인정될 여지가 없다시피 하지만 그렇다고 누가 때리면 맞고만 있으란 이야기는 아니고(...) 위법한 공격 역시 부당한 침해이기 때문에 그것을 벗어나기 위한 소극적 방어행위라면 허용된다. 즉 다굴 당하는 와중에 그 상황을 벗어나려고 상대방을 공격하거나 하는 건 허용된다는 소리. 판례로는 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이걸 방어하려 손톱깎이 칼을 휘두러 상해를 입힌 사안(대법 1970. 9. 17. 70도 1473) 이나 두 사람으로부터 폭행을 당하자 방어하기 위해서 다리를 깨무는 등의 행동으로 2주 상해를 입힌 사례(1999. 10. 12. 99도3377 묵집 할머니 사례)가 있다. 그리고 싸움이라고 해도 흉기 같은 게 나온다면 제압해도 OK.

2.의 경우, 절도미수범에 대하여 전치 3개월의 중상해를 입힌 집주인에 대해서는 정당방위를 인정하지 않았다.[* 피고인(도둑)을 체포하려는 피해자--??--가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈 등 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자, 피고인이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가, 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 된 경우. 솥뚜껑으로 방어한 도둑은 정당방위라 하여 준강도가 성립하지 않았고, 도둑을 신명나게 두드려 팬 피해자는 정당방위를 인정받지 못하고 판시상 '정도를 넘는 심한 폭행'이라 하여 오히려 폭행치상으로 의율(擬律)되었다. 부연하자면, 본 판례의 피고는 절도 역시 미수에 그치고 말았다. 90도193 법학도나 경찰, 검찰 준비생들에게는 매우 익숙한 일명 솥뚜껑 판례.][* 다만 주거침입죄와 절도미수에 대해서는 피해자에게도 별도의 처벌이 내려졌다.] 참고로 전치 12주는 죽일만큼 두들겨 팬 것이다. 큰 교통사고를 당해도 전치 4주 이상은 나오기 힘들다. 하지만 이 정도가 아니라면 제압의 과정에서는 일정 수준[* 한계치 추가바람] 폭행이 허용된다.

3.의 경우 자력구제(자구행위와 다르다)는 금지된다. 형벌의 판단은 법원이 한다.

형법은 이와 같이 정당방위에 대한 기준을 엄격하게 적용한다.

그러나 상당한 이유만 존재한다면, 방위에 필요한 정도를 넘어도 좋다고 한다. 과잉방위 요건에서 전술하였듯, 정당방위 자체도 상당히 요건이 까다로운 만큼, 1987년 이후로 대법원이 정당방위의 요건을 충족하는 경우를 과잉방위로 본 적은 없다. 정당방위가 인정된 이상, 제21조 2항은 무의미하다고 볼 수 있는 것이다.

또 전술하였듯, 상당성과 균형성은 완전히 다른 얘기다. 심각한 균형성의 침해에 대해서 제21조2항이 규제하고 있는데,[* 욕을 하였다고 흉기로 찔러 죽이는 것과 같은 현저한 균형성 상실 방위행위를 의미한다.] 현재로써는 사문화되어, 심각한 균형 파괴 방위는 자제해달라는 규범적 의미만 가지고 있다. 가령 판례는 강제로 키스를 하려는 괴한의 혀를 깨물어 절단해버린 중상해[* 대판 89도358]를 과잉방위 아닌 정당방위로 인정, 위법성이 결여되어 무죄라고 판시한다.[* 그런데 이 사건과 거의 동일하게 여성에게 강제로 키스당한 남성이 여자의 혀를 깨물어 2cm 절단한 사례에서는 중상해로 의율하였다.(2014노1069) 다만 상술한 사건은 89년도에 일어난 판례로 정절을 지키기 위해서이라는 사유가 인정받은 것이므로 정조관념이 희박해진 2014년의 기준을 동일선상에서 적용시킬 수는 없다. 또한 이 2014년도 사건은 '여성을 밀치거나 주변 지인들에게 도움을 요청하여 상황을 벗어날 수 있는 상황이었음에도 불구하고' 굳이 여성에게 필요 이상의 상해를 입힌 것인 반면 89년도의 사건은 피해여성이 두 명의 남성에게 외진 골목에서 제압당해 강간당할 위험에 처해 있었고, 상황을 모면할 수단이 전혀 없었기에 정당방위로 인정받은 것이다. 그리고 이 경우도 정당방위 아닌 과잉방위를 적용한 것은 아니다. 정당방위 아닌 과잉방위는 사실상 없다. 과잉방위 단락 참조.]

법률

정당방위에 대해 까다로운 이유

대한민국의 정당방위법이 까다로운 것에도 상당한 이유는 있다. 한국은 인구밀도가 높은 나라이고 이에 따라 경찰의 치안 유지 능력이 타국에 비해 우월하기 때문이다. 한국에서 경찰을 불렀는데 출동에 한두 시간씩 걸리는 곳은 없다. --어디 무인도에 거주한다면 모를까--[* 정당방위 범위가 넓은 미국은 진짜로 그런 동네가 많다. 경찰차가 아무리 빨리 와도 한두 시간씩 걸리는 곳. 이런 경우 범죄자와 총격전(!)을 벌여야 할텐데 그때 어떻게 정당방위 하나하나 까탈스럽게 따지며 싸울텐가. 범죄자의 무기가 칼이나 둔기 등의 근접 무기라서 설사 투척을 하더라도 단발성에 그칠 수밖에 없다면 상황을 적절히 판단해서 제압하거나 도망치거나 하면 되는데 범죄자의 무기가 총이라면 똑같이 총으로 맞서는 것이 유일한 방법이다.(...) --설마 영화 속 주인공 마냥 적당히 도망치다가 기습으로 총든 상대를 이길 수 있다고 생각하는 사람은 없겠지?--] 혼내줘야 할 범죄자는 경찰에 신고하는 게 최선이다. 대공권력은 전쟁, 자연재해, 생명이 위협받는 상황 등 긴급한 상황이 아닌 한 자구행위를 최대한 제한하고 있기 때문에, 사회악 처단에 성공한다 해도, 불법으로 판결이 나서 정당방위자도 같은 사회악으로 전락할 수 있다.[* 지속적으로 피해를 입고 다니는 사람이면 몰라도, 평범한 사람이 삼단봉을 들고 다니는 사실이 공권력에 알려지면 불이익을 받을 확률이 크다. 그 의도가 자기 몸을 지키거나, 남들을 도와주기 위함이라고 해도 일단은 무기는 무기니까 말이다. 당연히 국가입장에서는 범죄가 덜 일어나거나 확대되지 않는 것이 좋으니, 무기소지를 최대한 축소시키려 할 테니, 말썽이 생기지 않기 위해선 무기소지는 자제하는 것이 좋다.] 비슷한 예가 후술(後述)할 도둑 뇌사 사건으로, 집주인이 이런 식의 정당방위를 믿었기에 일어난 사건이지만 법정은 그를 봐주지 않았다.

또 정당방위의 요건이 어느 정도 엄격하지 않으면 곤란한 사태가 많이 발생하기 때문이다. 현재의 상황이 피해자 개인에겐 억울하겠지만, 그렇다고 정당방위를 지나치게 관대하게 적용한다면 역으로 정당방위를 이용한/가장한 계획살인이 증가할 우려도 있다. 살인까지는 아니더라도 단순히 싸움이 벌어진 상황에서 서로가 "저 녀석이 먼저 쳤고 난 정당방위다" 라고 주장할 수 있다. 형법의 정당방위 이론에서는 살인행위도 위법성이 조각될 수 있다고 본다. 그러나 실제 재판에서 사람의 생명을 빼앗는 돌이킬 수 없는 행위를 정당하다고 평가하는 것은 조심스러울 수밖에 없다. 내가 누군가를 죽이는 것이 허용된다는 것은, 누군가가 나를 죽이는 것도 허용된다는 뜻이다. 자신은 살해당할 짓을 하지 않을 것이라 확신하여도, 내가 살해당할 짓을 했는지 여부는 내가 판단하는 것이 아니라, 나를 죽일 수도 있는 다른 사람이 판단한다. 무엇보다 죽은 사람은 말을 못 한다.

한국의 정당방위 성립 요건이 지속적으로 비판받는 이유는, 공권력이 부재한 상황에서의 자력구제행위마저도 깐깐하게 따져 처벌하는 것은 정의롭지 못하다는 것 때문이다. 또한 자력구제행위를 그때마다 "응 너도 폭행범"식으로 처벌한다면 사회적으로 범죄행위에 저항하려는 움직임이 위축되고, 이는 오히려 범죄자들이 더 대담하게 활개칠 수 있는 환경을 마련해주게 된다. 그러나 판례의 태도는 항상 일반적인 상황을 염두에 두고 형성되어야 하며, 사안의 특수성은 각 사안마다 특별히 고려되어야 하는 것이다.

형법은 궁극적으로 국민의 자유권 보장의 수단이다. 형법으로 범죄를 처벌한다는 것은, 달리 말하자면 모든 국민은 형법에 규정되지 않은 모든 행위를 자유롭게 해도 좋다는 의미이다. 이로 미루어봤을 때, 형법 규범의 목적은, 개인에게 보장된 자유의 남용으로 인하여 공익이 침해될 때, 개인의 자유를 법규로써 제약하여 공익을 보호하는 것이며, 선량한 국민의 자유를 위하여 범죄의 자유를 과감히 제약하겠다는 것이다. 자유권을 제약하는 법규인 만큼, 어떠한 법보다 신중하게 적용되어야 하는 것은 당연하다. 형법은 결코 개인적 복수, 격정의 발로, 동정의 수단으로 사용되어서는 안 된다.

법관 역시 사람이므로 일반인의 법감정을 이해하고 있겠으나, 재판은 감정이 아닌 법률로써 해야만 한다. 통상의 법감정과 법관의 판시가 완벽히 일치할 수 없다는 것을 감안해야 한다.

비판

한국의 정당방위 체제가 정당하다는 견해는 지극히 법실증주의적(모든 맥락을 거세한 체, 법 자체만 보고 판단하는 것)이며, 그것이 실제로 범죄를 당하는 피해자들의 구제에는 전혀 도움이 되지 않는다는 것이다. 한국이 범죄가 하나도 안 일어나는 범죄 청정국은 아니며, 한국의 경찰력이 강하다는 것은 이문열의 소설 필론의 돼지 마냥 '일이 다 벌어지고 난 뒤에 뒷처리'해주는 것일 뿐이다.[* 해당 소설의 줄거리를 요약하자면, 50년대를 배경으로 하여, 제대병인 주인공이 같은 제대병들이 모인 기차를 타고 귀가하려 하는데, 갑자기 역에서 '검은 각반'으로 지칭되는 병사들이 나타나서 강제로 제대병들에게 금품을 갈취한다. 정작 이 상황에서 그런 행위를 제지해야 될 헌병들은 나타나지 않고, 분노가 폭발한 제대병들이 자구행위로 제대병들을 제압하고 폭행하고 나서야 헌병들이 나타난다는 것이다.] 범죄가 일어나는 동안에는 국지적으로 '치안 부재'가 일어난 것이고, 이 때 피해자에게는 완벽한 치안의 공백이 형성되어 사실상 '제 몸을 지킬 보호수단은 아무것도 없던' 것이나 마찬가지인 것이다. 유영철 사건, 강호순 사건 등에도 경찰이 할 수 있었던 것은 '사람이 죽어나간 뒤에' 시신을 뒷수습하고 범인을 감옥에 집어넣은 것이지 피해자를 미리 보호해준 것은 아니다. 즉, 한국의 정당방위 관련 법적 견해는 '일단 맞으시고요, 나중에 경찰에 신고하거나 하세요'나 마찬가지인 것이다.

'이미 맞은 폭행'을 종료된 범죄행위로 보고 반격을 범죄화하는 견해도 문제이다. 맞은 사람의 입장에서는 그 폭행 행위가 '종료된 행위'인지, 아니면 '나의 신체에 대한 지속적인 위협'인지 판단할 겨를이 없다. 이미 한 대 때린 사람이 두 대 때리지 말란 법은 없고 세상의 모든 폭행 범죄가 '갑자기 욱해서' '딱 한대만 치고 더 이상 때릴 의사가 없는' 범죄도 드물다. 한 번 일어난 폭행은 지속된 폭행의 신호로 간주할 여지가 상당하다. 경찰과 법원이야 피해자의 공포와 전혀 무관한, 지극히 '기계적 중립' 관점에서 사건을 판단할 뿐, 피해자의 심정에 공감하는 것이 아니다. 폭행자와 피해자가 마주보는 상황에서 경찰을 부르려는 시도는 오히려 폭행자의 어그로를 끌어 더욱 강력한 폭행을 불러올 가능성도 크고, 도망치려 하는 것도 따라잡히거나 실패할 가능성이 상당하다. 결국 '법은 멀고 주먹은 가까운' 상황에서, 이미 맞은 사람이 자신의 안전을 지키기 위해서는 똑같이 폭력을 통해 반격하는 것이 가장 최선의 판단이다. 몇 분 동안만 얻어맞아도 한 사람은 크게 다치게 된다. 이런 상황에서 자신의 안전을 지키려면 선제공격자를 최대한 제압하여 행동불능 상태로 만들거나 힘을 통해 자신이 만만치 않음을 입증하여 도망가게 만들 수밖에 없다. 자기 자신을 지킬 것이 자기 자신밖에 없는 단 몇 분의 상황에서도 치명적인 결과가 일어날 수 있는 바, 대한민국 법률은 자기방어에 대해 더욱 적극적인 해석을 함이 옳다고도 할 수 있다.

그러한 시각에서는 정당방위 인정 요건에 대해 다음의 보완을 할 수 있을 것이다.

* 똑같은 쌍방 폭행 사건이라도, 선제공격자가 되려 더 압도적인 부상을 입은 것이 아니라면(예를 들어, 맞은 사람은 멍만 들고 끝났는데, 선제공격자는 여러 군데의 복합골절이 발생한 경우) 반격자에 대해 폭행죄가 아니라, '치안 부재 상황에서의 자구행위'로 보고, 법적, 민사적 책임을 면책하여야 한다. 특히, 선제공격자가 무장했을 경우, 이는 지극히 심각한 상황으로 보아야 한다.
* 도와주고 누명쓰기는 정당방위의 문제와 무관하다고 할 수 없는 바, 범죄자로부터 피해자를 구제한 제 3자에 대해, 피해자 본인이 적극적으로 제 3자에 대해 그 또는 그녀의 구제 행위를 수사기관에 소명하지 않았을 경우, 구제한 제 3자는 피해자로 하여금 거액의 민사적 배상을 받아낼 수 있도록 법제도를 개선하며, 필요하다면 피해자에 대해 구제 행위를 증언하지 않은 것을 범죄화할 수 있다면 범죄화해야 한다. 이렇게 함으로서 피해자는 도망치는 것이 아니라 자신을 구원한 협자에 대해 적극적으로 증언하도록 유도함으로서, 도와주고 누명쓰기의 문제를 방지하고, 대중들로 하여금 '말려들어가면 나만 손해다'가 아니라, '도와주더라도 나는 안전하다'를 각인시켜야 한다.
* 호신 장비에 대해서도 '불안감을 조성한다'는 이유로 비판할 것이 아니라, 제도적 차원에서 소지를 허용하고 관리감독할 수 있을 것이다. 미국처럼 총기의 소지를 허용할 것까지는 아니지만, 전기충격기나 스프레이, 삼단봉 등의 호신무기에 대해서. 전과 기록이 없는 이들에게는 '이러한 장비를 가지고 다녀도 된다는 허가를 받음'이라는 면허를 발급하여 호신무기를 제도적으로 양성화하고 관리감독하는 방안이 가능할 것이다. 물론 전과 기록이 있거나 정신적 문제 등이 있는 사람에게는 호신무기의 소지 허가를 불허하거나 하면 된다.

경찰

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2011년, 경찰청이 배포한 '쌍방폭행 정당방위 처리지침'에 따르면 다음과 같아야 성립된다.[[1]] [[만화 한국 경찰이 제시하는 정당방위 성립조건]] 다만 여기에는 약간 오해의 소지가 있는 표현들이 있다.

1. 방어 행위여야 한다.
1. 상대에게 도발하지 말아야 한다.
1. 먼저 폭력을 행사하면 안 된다.
1. 가해자보다 더 심한 폭력은 안된다.
1. 흉기나 위험한 물건은 사용하면 안 된다.
1. 상대가 때리는 것을 그친 뒤의 폭력은 안 된다.
1. 상대의 피해 정도가 본인보다 심하면 안 된다.
1. 전치 3주 이상의 상해를 입히면 안 된다.

도둑 뇌사사건 이후 정당방위 기준이 너무 좁다는 논란이 일자 경찰은 2014년내 요건 완화하고 폭 넓히기로 하였다.[억울함 없게… “상대 피해, 나보다 커도 인정”] 다만 아직 정당방위 기준이 조정되었다는 뉴스는 나오지 않았다. 사실 저 사건은 애초에 정상방위가 인정될 수 없는 사건이었지만. 자세한 것은 판례부분에서 서술된 내용과 도둑 뇌사사건 문서를 참조.

다음의 행동을 하면 정당방위를 인정받을 수 있다고 한다. [대신 이빨로…판사한테 ‘정당방위’ 인정받는 6가지 비법]

1. 체격이 열세일 때 이빨로 깨무는 건 괜찮다. 단, 포크로 찌르면 안 된다.
1. 멱살을 잡혔을 때 멱살 잡은 손을 여러 번 내리치는 건 괜찮다. 상대의 손톱이 빠질 정도로 내리쳐도 괜찮다. 단, 팔을 내리치는 것 외의 공격적인 행동을 해서는 안 된다.
1. 2대 1로 수세에 몰릴 땐 밀치고 머리채를 잡아 흔들어도 된다.
1. 멱살을 잡혔을 때 손을 뿌리치는 게 잘 안 되면 발을 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. 넘어뜨린 뒤 위에서 눌러 제압하고 경찰에 신고해도 된다. 다만, 넘어뜨리는 것 이외의 유형력을 행사해서는 안 된다.
1. 식칼로 공격당하면 손으로 칼날을 잡고 상대를 바닥에 넘어뜨려 머리를 바닥에 부딪히게 하고 식칼을 빼앗아도 괜찮다. (다만, 가해자가 술에 취해 있지 않다면 빼앗기 힘들 것이고, 빼앗는 과정에서 피해자가 다치면 과다출혈로 죽을지도 모른다. 하지만 정당방위를 인정받기 위해서는 이정도는 해야 한다.) 설사 이렇게 했더라도 가해자가 반격을 받고 넘어지다가 죽으면 과실치사가 되어 감옥 가는 건 피하기 힘들다.
1. 뺨을 맞으면 다리를 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. "그만 놓아달라"고 하기에 놓아줬는데 다시 뺨을 때리면 또 넘어뜨려도 괜찮다. 이 과정에서 상대가 찰과상을 입어도 된다. (물론 넘어질 때 죽거나 많이 다치면 얄짤없다.)
1. 절도(미수)범을 제압하는 것은 괜찮으며, 그 과정에서 조금 상처를 입혀도 괜찮다. 하지만 전치 12주의 중상해를 입히면 정당방위가 인정되지 않아 폭행치상이 된다. 특히 어떤 범죄자든 간에 손발을 묶어 완전 제압된 범인을 흉기로 찔러 살해하면 살인죄다.
1. 두 명의 남성이 사람이 없는 외진 골목에서 여성을 제압한 뒤 강제로 키스했을 때 남성의 혀를 깨물어 절단한 경우는 괜찮다[* 대판 89도 358]. 하지만 지인 다수와 함께 있는 공간에서 여성(역시 지인)이 남성에게 강제로 키스했을 때 혀를 깨물어 2cm 절단하면 중상해다[* 2014노1069].
1. 말다툼 끝에 먼저 흉기를 휘두른 상대를 흉기로 살해한 경우에는 살인죄다.
1. 외부인이 집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟으며 때린다 해도 흉기로 찌르면 징역형이다. 하지만 외부인이 집에 갑자기 들어와 살인을 저지르고 자신마저 흉기로 찔러 죽이려 했을 때 흉기를 빼앗는 과정에서 상대가 찔려서 사망했을 경우 정당방위로 인정될 가능성도 있다.
1. 자신과 자신의 애완견을 때리는 사람을 저지하다가 얼굴을 밀어서 상해를 입혀도 정당방위가 인정된다. 애완견 외에 다른 재산 역시 마찬가지.

그 외에 금연 구역에서 담배를 꺼 달라고 요구했다가 뺨 맞은 아기 엄마를 경찰이 쌍방 폭행으로 처리한 [[2]]이 알려지자, 실제로는 정당방위를 거의 인정하지 않는 게 아니냐는 논란이 있다. 하지만 이는 경찰의 사무처리순서를 잘못 이해했기 때문에 발생한 일로 상호간에 폭행이 발생한 경우 순서는

1. 폭행으로 입건
1. 기소-불기소의견 결정
1. 폭행이 있었는지 판단
1. 폭행이 있었다면 위법한지 판단

하는 순서로 정당방위는 4번째 단계에서 고려한다. 이 사건의 경우 단순히 양측에서 상대를 폭행으로 신고했기에 쌍방 폭행으로 신고를 접수한 것 뿐이다. 오히려 신고가 들어왔는데 정당한 절차없이 무시하는게 경찰의 권한 남용이며 의무방기이다.[[3]]

관련 판례

이하의 판례들에 대해 이상에 서술한 정당방위의 요건들이 실제로 적용되는지에 따라 비판적으로 살펴보면 좋을 것이다.

정당방위로 인정되지 않은 판례

실형

*[흉기를 휘두른 상대를 흉기로 살해한 경우에는 정당방위가 되지 않는다.] 징역 10년. 
(사실 10년도 살인죄치고는 형량 약하게 한거다)
이 사건은 상대방이 먼저 과도를 휘두르자, 이에 대응해 50cm짜리 회칼로 급소를 한 번도 아니고 여러 번 찔러서 살해한 경우이다. 그런데 상대방이 먼저 흉기를 휘둘렀다는 것도 당연히 일방(一方)의 증언일 수밖에 없기에, 누가 먼저 휘둘렀는지 명확하지 않다. 그리고 상대방이 외부인도 아니고 같이 살던 후배이며, 말다툼 끝에 벌어진 일이기 때문에 이를 위험에 처한 상황이라고 볼 수는 없다.

*[여자가 40대 남자에게 6개월간 스토킹을 당하자, 후에 남자를 불러, "너, 손발 다 안 묶으면 집에 못 들어온다"라고 하여 남자가 이를 승인하자, 그대로 의자에 양손, 양발 모두를 결박해 꼼짝 못하게 한 뒤에, "너 계속 나 따라다닐 거야?" 라고 했는데, 남자가 그렇다고 하자, 칼로 남자의 몸을 23차례 찔러서 살인한 사건이 있었다.]
검찰은 20년형을 구형했고, 배심원들은 징역 13~15년이라는 의견을 냈으며, 법원은 국민참여재판에서 징역 10년을 선고했다. 판결문을 요약하면, "피해자는 피고인에게 수십 번 접근했으나 스토킹이라 보기엔 어렵다. 피해자의 신체를 완전 결박하고 칼로 수차례 찌른 것은 계획살인에 해당되어 중형에 처해야 마땅하다. 그러나 피고인이 그동안의 일로 약한 심신미약과 정신과치료를 받은 점 등을 감안해 징역 10년을 선고한다." 현역 변호사라는 분은 트위터를 통해 "신체를 완전 결박하고 흉기로 한 번도 아니고 수십차례 찌른 것은 우발적이라기보단 계획적인 살인에 가깝다" 라는 글을 남겼다.[* 무엇보다 남자의 손발을 묶어 무력화 시킨 상태로 그냥 경찰에 신고하는 방법도 있었을 것이다.]
온오프라인을 막론하고 여성들 대부분은 "스토킹을 했으니 정당방위다"라고 주장했다. 그리고 징역 10년이 선고되자 대중은 "어떻게 징역 10년이냐? 여성차별하냐?" 등의 반응을 보였다.
완전 제압된 범인을 죽일 목적으로 흉기로 수십차례 찌른 이 사건은 다른 나라에서도 정당방위, 과잉방어 등으로 인정받을 수 없다. 위 사례와 똑같이 미국에서도 Murder[* 1급살인죄, 모살죄로서 쉽게 말하면 의도적•계획적 살인죄이다. 최고형인 사형이 가능한 살인죄다.]로 처벌받는다.
여담이지만 5달여뒤 9월 22일 이사건[기자들3에서 결국 여자가 거짓말했다는 정황증거가 드러나 징역 10년이 정당하다는 기사가 나왔다.]
위의 기사에서 보면, 여자가 항소했을때 실은 남자는 직접 찾아간게 한번뿐이었고 문자만 1년에 21번 정도였다. 게다가 피해남성도 3주동안은 연락자체를 하지않았고, 피의 여성은 정신과 약을 범행 3주전 임의로 자의하에 끊었다. 심지어 여자가 먼저 전화를 해서 "우리 집으로 와라, 널 죽이겠다."고 한 사실이 드러나면서 만장일치로 징역10년은 정당하다며 피고인의 항소를 기각한다고 사건은 마무리 되었다.
그러나 또 두달여뒤인 11월 23일, 연합뉴스 등 다른 뉴스에선 이런 이야기는 쏙 빠진채 이 여자를 옹호하는 쪽으로 기사가 났다.

집행유예

*[침입하려는 괴한의 쇠파이프를 빼앗아 쇠파이프로 내리친 것은 정당방위가 아니다]. 집유.
피고인은 집 안에 있었고, 피해자는 집 밖에서 침입을 시도하려다 조기에 피고인에게 발각된 상황이었다. 피해자는 에어컨 실외기 위에서 집안으로 침입하려고 했기 때문에, 피고인은 피해자가 들고 있던 쇠파이프를 빼앗고, 창문을 닫는 것만으로도 침입을 막을 수 있는 상황이었다. 그런데 피고인은 이미 비무장상태가 된 피해자를 공격했으므로 정당방위라고 할 수 없다. --물론 범인이 흉기를 들고 침입하는게 그런 법률적이고 중립적인 사고가 가능한지 그 범인이 유리창을 깨고 들어와 나를 안죽일 단순절도범인지를 파악할 관심법이 없었는지는 아주 사소한 문제에 불과하다-- 이 판례가 더 욕을 먹은 이유는 이 집안에서 방어한 사람이 침입자와 똑같은 형량을 받았다는.점이다 조선시대에도 이따구로 형량을 정하지는 않았다.

*[접근금지 명령을 무시하고 칼을 들고 위협하는 전 남편을 프라이팬으로 공격해 상해를 입혀 사망에 이르게 한 것은 정당방위가 아니라는 판결이 나왔다.]
이 경우에는, 피고인이 현장을 벗어날 수 있는 순간이 여러 차례 있었는데도 공격한 점을 들어  정당방위에는 해당하지 않는다고 판단했다. 피고인이 피해자의 상습적 학대로 시력장애를 갖게 되었다는 과거의 사실은 당연히 당해행위를 정당방위로 인정할 근거가 될 수 없다. 피고인과 피해자가 몸싸움을 벌이는 과정에서, 피고인이 피해자를 프라이팬으로 때려서, 피해자가 갈비뼈 골절상을 입어 과다출혈로 사망했다는 것을 보면, 피고인이 피해자를 작정하고 때렸음을 알 수 있다. 늑골 항목을 보면 알겠지만 갈비뼈는 원래 잘 부러진다. 심지어 부러지고 아물때까지도 갈비뼈가 부려졌음을 본인도 인지하지 못하는 경우도 많다. 법원은 " 접근금지명령에도 불구하고 아들의 학교로 찾아가 괴롭히고, 집에까지 찾아와 칼을 휘두르는 피해자를 타이르려다 또다시 폭언과 폭행을 당하게 되자 범행에 이르게 된 점, 피해자의 폭행으로 시력장애 4급 진단을 받았고 이혼 후에도 피해자의 가족을 보살폈던 점 등을 고려"해서 집행유예를 선고함으로써 실질적 처벌은 면하게 했다.

*[3월 강원도 원주에서, 야간에 몰래 집에 들어와 물건을 뒤지던 50대 도둑을 20대 청년이 빨래건조대로 때려 뇌사. 그 뒤 사망에 이르게 한 사건이 일어났다.]
일명 도둑 뇌사사건. 피고인이 피해자를 공격한 것은 당시 그 집에는 나이든 부모님과 가족이 있었기 때문인데, 괴한의 침입을 깨달은 뒤에 행여나 가족이 나쁜 일을 당하지 않을까하는 큰 불안함을 느꼈기 때문이라고 진술했다. 이 사건의 핵심은 그 상황이 불가피한 방위상황이었냐는 것이다. 설령 피해자가 무장상태로 칼 들고 강도질을 하고 있었다고 해도, 피고인에게 들키자 범의를 상실하고 도주하는 상황이었으므로 위험은 이미 종료된 것이다. 더욱이 피고인은 이미 피해자를 제압한 상황에서 알루미늄 건조대로 20분간 내리친[* 그 상황에 이성적 판단을 할 수 있겠냐고 묻는데, 만약 그렇다고 해도 밑에 서술되어 있듯 보복성 폭행이었으니 무죄는 받지 못했을 것이다.] 것으로도 모자라서, 자신이 차고 있던 혁대를 풀어 채찍질까지 했다는 것이다. 그리고 가족 측의 증언에 따르면, 피고인은 피해자가 누나의 방에서 나온 줄 알고, 강간범으로 오인하여 폭행을 지속했다고 하는데, 이것이 사실이라면, 오히려 상기의 폭행이 방위가 아니라 보복이었음[* 대중을 향한 언플은 될지 모르나, 재판에서는 오히려 불리한 증언이다.]이 명백해지는 것이다. 정당방위는 위험이 지속되고 있을 때 인정되는 것이지, 위험이 종료된 상황에서의 폭행은 보복폭행에 불과하며, 정당방위는 복수를 정당화하는 법이 아니다. 그리고 [집행유예를 선고받았다. 정상참작은 되지만 방위행위는 아니라는 것이다.] 이후 대법원에 상고했으나 대법원 2부 (주심 김창석 대법관)에선 상고를 기각하고 [확정]했다.
완전히 제압된 범인을 공격하는 것은, 민주주의와 법치주의가 정착된 그 어떤 나라에서도 정당방위로 인정하지 않는다. 우리와 형사법 체계가 유사한 일본과 독일은 물론이고, 정당방위를 폭넓게 인정하는 미국에서도 그러한 행위는 Execution(사형집행 정도로 보면 된다)이라고 칭하는데, 제압 상태에서의 살인이나 폭행은 과잉방위의 개념이 아니라 Felony(중범죄)로 본다.[* 미국영화 《Felon》이 주인공이 집 밖으로 달아나는 절도범을 공격해 살해하여 교도소에 가는 내용이고, 미국영화 《콘에어》에서 주인공이 초반에 교도소에 가게 되는 것도 비슷한 이유다.] Castle Doctrine[* 모든 사람에게는 자신만의 구역(castle)이 있고, 그곳에 침입해 자신을 위협하는 자에게는 무기를 사용해 대응해도 된다는 영미법의 원칙이다. 침입자에 대한 공격으로 인해 침입자가 사망한다 하더라도 별다른 책임을 지지 않는다. 현재 미국의 16개 주에서 적용된다.]이나 Stand-Your-Ground Law[* 앞의 Castle Doctrine을 좀 더 넓힌 형태, 자신의 집뿐만 아니라 공공장소에서도 위협을 느낄 경우에는 총기를 사용할 수 있다는 법이다. 위협이 가해질 때 도망갈 필요 없이 자신이 서 있는 땅을 지키며(stand your ground) 총기로 대항할 수 있다. 현재 미국의 24개 주에서 적용된다.]가 적용 되는 곳에서도, 이미 제압한 사람을 쏘거나, 범의(犯意)를 상실하고 달아나는 사람의 등을 쏘는 것은 Murder(1급살인)에 해당하며, 배심원들 또한 이에 대해서는 좋게 보지 않는다. 항복했거나 제압된 사람을 개인적 감정으로 죽이는 행위가 정당화되지 않는 것은 세계 어디에서나 마찬가지다. 더 자세한 사항은 해당 문서 참조.

*[남편' 뇌사...정당 방위 또 논란]
7년 전부터 알코올 중독에 걸린 피해자는 술에만 취하면 피고인을 때렸는데, 사단은 치매에 걸린 시어머니를 모시고 병원에 가려던 차에 벌어졌다. 피해자에게 또 머리채를 잡힌 피고인은 손을 뿌리치고 뒤돌아 배를 걷어찼고, 술에 취해 있던 피해자는 그대로 뒤로 넘어져 방바닥에 머리를 부딪혔다. 이튿날, 피해자는 머리가 아프다며 병원을 찾았지만, 수액을 맞다 침대에서 떨어져 급성 뇌출혈로 의식불명에 빠졌다. 결국 피고인은 폭행치상 혐의로 재판에 넘겨졌고, 국민참여재판으로 진행된 1심에선 정당방위가 인정돼 무죄를 선고받았다. 하지만 항소심에서 결과가 뒤집혔다. 재판부는 피고인이 피해자의 손을 뿌리친 시점에서 이미 위협 상황이 끝났다고 판단했다. 특히 피고인이 다시 폭행을 당할 수 있다는 위협을 느꼈더라도 공격을 한 것이 정당화될 수 없다며 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고했다.

*[입맞춤하려던 남성 혀 깨문 50대 주부 징역형]
한 여성이 인천의 한 라이브 카페에서 함께 술을 마신 지인이 성관계를 요구하며 입맞춤을 하려 하자 혀를 깨물어 다치게 했다. 혀 앞부분의 6㎝가량이 절단돼 전치 7주의 병원 진단을 받았다. 여성은 재판 과정에서 "남성이 얼굴을 때린 후 멱살을 잡고 강제로 키스하려 했다. 혀를 깨문 건 정당방위였다"고 주장했으나 국민참여재판에 참여한 배심원 7명 전원 유죄평결을 내렸다. 인천지방법원은 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.
댓글에서는 대부분 여성의 정당방위를 인정하지 않느냐며 정당방위라는 주장을 하지만 여성이 과잉 대응한 것이 더 중하다는 판결이 나왔다. 남성이 생명이 위험할 만한 위협을 한 것도 아니었고 알고 지내는 지인인데다 초기상황에서 대응이 너무 과했기 때문이다. 공범이 있었고 주변에 도와줄 사람들이 없었거나, 저항을 계속하면서 거절하다가 이대로 안되겠다 싶어서 대응을 했거나 적당히 제압정도로만 갔다면 정당방위가 되었을지도 모른다. 즉 크게 위협이 되지 않은 상황인데 비해 대응이 과했기 때문에 정당방위가 인정되지 않은 사례이다.

*[머리 밟자 흉기 휘둘러... 법원 "정당방위 아냐"]
집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟으며 때린 사람을 흉기로 찌른 50대가 징역형(2년 6개월)을 받았다. 김씨(56)는 지난 7월4일 서울 서대문구 자신의 집에서 잠을 자던 중 열려있는 현관문으로 이씨(66)가 들어와 머리를 밟는 등 폭행을 가하자 급히 일어났다. 이씨의 몸과 옷을 붙잡는 등 몸싸움을 벌이던 김씨는 식탁에 놓여있던 12㎝ 길이 흉기를 들어 이씨의 오른팔과 왼쪽 어깨, 왼쪽 옆구리 등 3차례 찔렀다. 이씨가 피를 흘리며 쓰러지자 김씨는 즉시 119에 신고했고 소방대와 함께 온 경찰에 현행범으로 현장에서 체포됐다.
자신의 집에서 자던 중 무단침입한 사람에게 속칭 묻지마 폭행을 당했을 때에 정확하게 사태를 판단해서 상대해야지 손에 잡히는 대로 휘두르면 안 된다는 것을 상기시키는 사건이다. 일단 여기서 상대방은 맨손이었는데 흉기를 사용한게 판결에 안 좋았을것이다. 그래도 2심에서는 집행유예로 봐줬다 [[4]]

정당방위로 인정된 판례

*[보호하려 몸싸움 한 주인, 정당방위 인정 받아]
자신의 애완견을 때리는 사람을 저지하다가 상해 혐의로 기소된 여성이 정당방위를 인정받아 무죄를 선고받았다. 판사는 "오씨가 김씨의 얼굴을 민 것이 인정된다 하더라도 김씨가 강아지와 오씨를 수차례 폭행하는 상황에서 오씨의 행동은 소극적 방어행위로 정당행위에 해당한다"며 무죄를 선고했다. 법원 관계자는 "정당방위는 자신의 신체뿐 아니라 재산을 방어하고자 막아서는 것으로도 인정된다"며 "법적으로 애완견은 재산으로 볼 수 있어 애완견 폭행을 막은 행위도 정당방위로 인정될 수 있다"고 설명했다.

* 조선대 의학전문대학원생 데이트 폭력 사건 - 피해자가 가해자의 손을 깨물어서 4주 진단이 나왔는데 이걸로 맞고소했다가 가해자의 맞고소가 반려되었다. 즉 피해자는 정당방위로 인정받았다. 물론 확정판결로 무죄가 된 것이 아니라 불입건 처분이긴 했지만 이런 사례의 경우 보험사에서는 정당방위로 인정하여 피해여성에게 보험금 지급이 가능한 사안이다.

* 이태곤 사건 - 연예인이란 점을 악용하려는 시민 2명에게 일방적으로 맞기만 하고, 정작 이태곤은 주먹을 날려도 정당방위로 충분히 인정받을 상황에서 단 1대도 때리지 않았다. 하지만 경찰 발표가 정당방위이므로 여기 포함한다. 100% 피해자임이 명확할 경우도 정당방위로 인정할 수 있으며 이 사건에서 가해자인 2명은 폭행죄와 무고죄로 형사처벌을 받았고 2017년 5월에는 오히려 가해자가 민사까지 원투펀치로 얻어맞게 생겼다. 그러나 이 사건은 1심에서 무고죄에 대해서는 무죄, 폭행에 대해서는 집행유예가 선고되었다.[[5]] 가해자는 이미 동종범죄 전과가 있으며 합의에 이르지도 못했고 피해자가 입은 상해가 중하다면서도 그저 반성하고 천만원의 공탁금을 걸었다는 것만으로도 집행유예가 선고된 것이다. --결국 가장 모범대응은 그냥 맞고 있으라는 건가-- --처벌보단 병가가 낫잖아--

* 2015년 휴가나온 군인 장모씨(남, 20)가 공릉동에 있는 어느 집에 침입해 예비신부(박모씨, 여, 33)를 흉기로 찌르자[* 예비신부는 현장에서 사망했다.], 양모씨[* 남성, 당시 36세]가 격투 끝에 흉기를 빼앗아 군인을 살해한 일명 공릉동 살인사건이 있었다. 경찰은 조사 결과 이 남성에게 정당방위를 인정하는 취지의 불기소 의견으로 검찰에 송치했다. [[6]] 검찰도 2년이 지난 후에야 최종적으로 정당방위를 인정하며 불기소 처분하였다. 상대방이 사망하였는데도 아예 불기소 처분된 것은 상당히 이례적이라는 평가이다.[* 아래 구미사건과 유사하며, 대략 25년만에 나온 살인죄 불기소처분.] 점차 외국의 사례를 따라가고 있다는 평가이다. 검찰시민위원회에서 압도적인 의견으로 불기소 의견이 나왔다고 한다. [[7]] 
참고로, 사건 발생 1년쯤 경과된 2016년 9월경 당사자인 양모씨가 오늘의 유머에 쓴 글들이 남아 있다. 그 글에서 검찰이 검사를 계속 바꿔가며 뺑뺑이 돌리고 시간을 끌고 있다고 화를 냈다.[* 일반적을 검찰은 송치된 사건에 대해 3개월 정도만에 결론을 내는데, 9개월이 지나는 동안 아무 것도 진행된 것이 없다고 화를 냈다. 글쓴이는 최대 3년이 걸릴 거라고 예상했고, 실제로 최종 결정나는데 까지 2년이 걸렸다.] 또한, TV방송에서도 살인범인것처럼 묘사된 부분에도 불만을 표시했다.[* 언론중재위원회에 중재를 요청했지만, SBS 는 잘못을 인정하면서도 '사과방송'은 거부했다고 한다.] 다 읽어 보면 글쓴이의 빡침을 절절히 느낄 수 있다. [[8]], [[9]], [[10]], [[11]], [[12]]

* 1990년 안동에서 강간범에 저항하다가 이를 살해한 여성에게 정당방위가 인정된 사례가 있다. [[13]] 기사에는 검찰이 무죄 선고를 내렸다고 되어 있지만 실제로는 '죄가안됨'으로 불기소 처분을 한 것이다. 2000년대 초반까지는 이런 자세한 법적 절차에 대해서 잘 알지 못하고 있는 사람들이 많기도 했다.

* 1990년 구미 지역에서 자신을 묶어 놓고 애인을 눈앞에서 폭행 및 성추행한 사람을 격투 끝에 흉기로 찔러 숨지게 한 남성이 정당방위를 인정받은 사례가 있다. [[14]]

특칙

실제로 적용이 되는 예가 있는지는 매우 의문이지만, 개별법에서 정당방위 등에 관한 특례를 규정하는 예들도 있다. ||폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조(정당방위 등) ① 이 법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기나 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해(危害)를 가하거나 가하려 할 때 이를 __예방하거나__ 방위(防衛)하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니한다. ② 제1항의 경우에 방위 행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 형을 감경한다. ③ 제2항의 경우에 그 행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 행위인 때에는 벌하지 아니한다.||

외국의 경우

미국

미국 같은 경우, '상당한 이유 있는 행동'이라는 범위가 상당히 넓어서, 상대방에게 맞았을 경우, '자신을 지키기 위해 맞대응으로 폭행'했을 때, 설령 폭행치사(暴行致死)가 되었더라도 정당방위가 성립되기도 한다.[* 미국 형사법과 한국 형사법은 체계가 아주 많이 다르기 때문에, 단순 일대일 비교는 곤란하다. 한국에서는 살인인 것이 미국에서는 과실치사일 수도 있다. 플리 바게닝(Plea-bargaining)에 따라 검사가 살인범을 과실치사로 기소해도 아무 문제가 안 되기 때문.] 예로 플로리다 주에서 집단 괴롭힘을 받아온 학생이 가해자 학생을 살해한 사건이 있었는데 2012년에 주 법원에서 Stand-your-ground law로 인정받아 무죄 판결을 받았다. Stand-Your-Ground Law는 현재 미국 26개주에서 채택하고 있는데, 자택이 아니더라도 유사시 총기 등으로 대항함을 인정하는 법이다. [[15]]

불법침입에 대한 정당방위의 경우, 흔히 Castle doctrine법으로 '불법침입 이외의 아무런 행동을 하지 않아도 무기를 사용해 방어할 수 있고, 이 결과로 사망에 이르게 해도 면책이 되도록 보장한다.'고 알려져 있으나 과장이 섞인 것으로 실제로는 다소 다르다.[[16]]--진짜로 막 쏴죽여도 된다면 텍사스쪽은 이미 매드맥스 실사판을 찍고 있을 가능성이 높다-- 거기에 Castle doctrine은 미국에서도 오직 16개주에서만 채택하고 있는 법이다. [[17]]

이는 미국의 역사적, 사회적 관점에서 보면 당연한 것이다. 미국의 헌법에는 '잘 규율된 민병대는 자유로운 주의 안보에 필수적이며 무기를 소장하고 휴대하는 인민의 권리는 침해될 수 없다' 라고 명시되어 있다[* 이것이 그 말도 많고 탈도 많은 제2수정조항(Second Amendment)이다. 학교나 공공장소에서 잊을 만하면 한 번씩 일어나서, 몇 명에서 많게는 수십 명의 무고한 시민들이 죽어나가는 총기사건이 터져도, 총기규제에 대한 여론이 뒤집히지 않는 것도 이러한 유구한 역사(?) 때문. 물론 NRA의 막강한 로비 능력도 한 몫 하지만.]. 이런 법이 제정된 이유는 미국의 역사적 흐름에서 살펴봐야 한다. 일찌감치 중앙집권체제가 구축되어 지금까지 내려오는 한국과는 달리, 미국은 스스로의 권리를 위해 개개인이 총기를 들고 독립한 나라인데다가, 서부개척시대에는 공권력이 미치지 못하는 곳에, 개개인 혹은 집단이 먼저 들어가서 ~~원주민 입장에선 약탈인~~ 개척을 하며, 그것이 성공하면 모여서 마을을 이루고 도시로 커진 역사를 겪은 국가이기에, 일명, 프론티어(frontier) 정신을 높이 사던 문화이다.

공권력이 부재할 수밖에 없던 곳에서 자기 몸을 자기가 지키는 것은 당연했으며, 필연적으로 정당방위에 관대한 법률적 정비가 뒤따랐다. 이러한 역사적 기반 위에 오늘날의 미국은 총기 소지와 정당방위에 관대한 나라가 되었다. 그렇다보니 "누군가 내 권리를 침해하려 한다면, 설령 그것이 국가의 가장 기본적인 요소인 경찰력이라 할지라도, 내 권리는 스스로 지켜야한다" 라는 인식이 강하며, 공감대가 형성되어 있다.

그리고 미국은 세계국토면적순위 3위인 큰 나라이고, 특히 텍사스나 알래스카 같은 곳에서는 여전히 공권력이 취약하기 때문에, 정당방위는 선택이 아니라 필수다. 특히 알래스카는 인구밀도가 km당 0.5명인 지역으로, 이런 곳에서 위급한 상황에 가만히 앉아 경찰을 기다리는 것은 불가능하다. km당 400명이 넘어가는 인구밀도를 자랑하는 대한민국과는 본질적으로 다른 것이다.[* 단순히 인구밀도 때문이라는 오해는 말자. 더 낮은 인구밀도를 가진 나라들도 많지만, 미국처럼 민간 총기 소지가 자유롭고, 화기를 사용한 정당방위에 관대한 나라는 없다시피 하다. 당장 북쪽의 이웃 캐나다만 봐도…] 적지 않은 이들이 미국에 대해 갖고 있을 선입견과 달리, 다수 지역에서 미국의 치안과 공권력은 그리 튼튼하지 못하다. ~~할리우드 영화에서, FBI 등이 자주 뒷북만 치는 걸로 나오는 것도 어찌 보면 현실을 반영한 셈인가?~~

하지만 이런 역사적 맥락을 근거로 한 설명은 법의 개연성을 설명해줄 뿐, 그 자체의 정당함이나 합리성을 설명해주지는 못한다는 데에 본질적인 한계가 있다. 왜냐하면 치안이 좋은 곳이든 나쁜 곳이든, 이미 범죄란 그 치안망을 뚫고 난 뒤의 행위이기에, 피해자가 겪는 상황은 똑같기 때문이다. 치안이 좋은 곳에서도 살인자는 살인자고, 피해자들은 똑같이 자신들의 법익을 침해받는다. 그리고 애초에 미국에서의 법도 치안이 좋은 곳과 치안이 나쁜 곳의 법이 다르지 않다

그렇다보니 미국 국민들은 공권력을 불신하며, "언제 올지도 모르는 경찰을 기다리느니 내가 직접 나선다" 는 사회적 공감대가 형성되어 있고, 또 그것이 어느 정도 용인되는 것도 사실이다.[* 물론 이는 전미총기협회가 총기 소지의 정당성을 주장하며 주로 사용하는 근거이긴 하지만, 미국의 환경을 알면 충분히 납득이 가능하다.] 지역 주민들이 모여서 경찰과 협조하여 치안, 방범 활동을 하는 "네이버후드 워치"가 이러한 사회적 인식을 보여주는 대표적인 예.

하지만 미국도 트레이본 마틴 살인사건에서 보듯 적극적인 정당방위에 대한 논란이 많고, [가정폭력을 저지르던 남편에 맞서, 벽과 천장에 위협사격을 했다는 이유로 20년형을 선고받아, 현재 복역 중인 주부]와 같은 사례가 존재한다. 참고로 이 주부는 흑인계 혼혈이라서 미국에서도 난리가 났다. 트레이본 마틴을 쏴 죽인 조지 짐머먼은 무죄이고, 이건 20년형이냐는 반발이 장난 아니다.

그러나 저 폭넓은 인정범위도 만능은 아니다. 한국 사람들은 마치 자신의 주거지 혹은 토지에 불법침입한 사람의 생사여탈권을 그 주인이 쥐고 있다고 착각하는데, 여기서도 정당방위의 당위성을 판가름 짓는 요소가 있다.

*침입자를 등 뒤에서 쐈을 경우 문제가 복잡해진다. 침입자의 무장여부, 그리고 몇 발을 쐈는가, 범인이 무력화되거나 항복의사를 밝혔는데도 다시 총격을 가했는가 여부를 꼼꼼하게 따진다. 그리고 주.야간 여부도 무척 중요하다. 야간에 벌어진 정당방위 상해/살인인 경우 집주인의 정당성이 강화된다.

*침입자가 침입의지를 버리고 도주하는 중이었음이 명백한데도 쫓아가서 살해했다는 사실이 밝혀지면, 아무리 자기 명의 토지 안에서 벌어진 일이라도, 최소 한국의 과실치사에 준하는 3급 살인이 적용된다.

*침입자를 제압 후 불법감금. 이건 침입자에게 불법침입에 대한 죄를 묻는 것과 별도로, 감금한 주인에 대해서도 감금행위에 대한 법적인 책임을 묻는다. 다만 알래스카나 플로리다 오지 같은 시골에서 제압 후 경찰과 연락을 시도하려다 못했다면, 그 상황에 대한 참작은 해준다.

*주마다 정당방위를 규정짓는 기준이 조금씩 다르다. 주간에는, 최소한 나가라고 구두로 경고했는데도 무시할 경우 무력을 사용해야만 정당방위로 인정되기도 하고, 야간에는 그냥 쏴버려도 정상참작으로 인정하는 등 조금씩 차이가 있다. 대체로 오지가 많은 주(州)일수록 정당방위의 범위가 넓어지는 편이다.

사례

*[Who Beat Daughters Rapist to Death Not Charged in Texas]
5살의 딸이 성폭행당하는 것을 목격한 아버지가 범죄자를 맨손으로 때려 죽음에 이르게 한 사건에 대해 무죄판결되었다.
(하지만 위 사례는 범죄자를 의도적으로 때려죽인것이 아니다. 딸을 보호하기 위해 범죄자를 공격해서 쓰러뜨렸지만, 범인이 의식을 찾지 못하자 911을 부르는 등의 조치를 하여 살해 의사가 없었다고 인정된 것.)

* 미국 학교폭력 정당방위 판결 사건
* 2015년 미국에서 혼자 집을 지키던 13세 소년이 침입한 2인조 강도에서 산탄총을 쏴서 물리쳤다. 강도 2명 모두 경찰에게 체포되었고, 그중 산탄총에 맞은 강도중 1명은 사망했다. 이 소년은 정당방위가 인정되었다. 현실판 나홀로 집에 [[18]]

대륙법계 국가

반면, 독일과 일본 같은 경우에는 한국처럼 상당히 엄격하게 판단한다. 한국의 법체계는 건국 당시부터 일본법의 영향을 상당히 많이 받았고[* 사족으로 민법의 경우는 그냥 일본의 법전을 거의 그대로 베껴왔다.] 일본은 근대화 당시에 독일법을 그대로 베꼈기 때문에, 자연스럽게 한국은 대륙법계에 속하게 되었는데, 한국의 정당방위 인정이 엄격한 것은 이 때문이다.

대륙법계 국가들은 공통적으로 강력한 중앙집권체제 내지는 전체주의의 경험이 있는 국가들이다. 그렇다보니 개인의 자유나 자치보다는, 강력한 공권력과 중앙집권에 익숙한 문화를 갖고 있다 보니, 자연스럽게 정당방위를 소극적으로 인정하는 방향으로 갈 수밖에 없었다. 유럽 대부분이 대륙법계고, 미국은 영미법 국가다.

독일의 경우는 상대적으로 한국에 비해 치안 상태가 좋지 않음에도 불구하고, 주에 따라서는 한국보다 엄격한 판단을 하는 편이 특기(特記)할만 하다.

프랑스의 사례

[폭력 남편 죽인 아내 철창서 꺼내다]

수년간 남편의 폭력에 시달리던 여성이 남편을 권총으로 살해한 사건에서 프랑스 법원은 정당방위는 공격 행위에 대한 비례적이고 즉각적인 대응이어야 한다는 법리에 따라 정당방위를 인정하지 않고 무려 징역 10년을 선고했다.

남편의 등 뒤에서 총을 쐈다는 점에서 정당방위가 아니라고 본 것은 합당한 판단이다. 문제는 형량인데, 정당방위는 아니라고 하더라도 피해자였던 가해자에게 징역 10년은 지나치게 무거운 형벌이다. 한국에서는 이런 경우 대개 징역 3~4년이 선고되고 '가뭄에 콩 나듯' 집행유예가 선고되기도 한다.

결국 3년을 복역하고 올랑드 대통령에 의해 사면되었다.

러시아

러시아에서는 도둑을 잡기 위해 마당에 지뢰 3개를 설치했고, 그게 진짜로 도둑의 발목을 날려버린 사례가 있다. ~~EDD mounted let them come~~ 그리고 집 주인은 불법 공사 및 무기 소지로 유죄(집행유예)가 나왔다. 즉 '도둑이 지뢰로 인해 큰 부상을 입은 것'에 대해서는 유죄가 안 나왔다는 것이다. [[19]] 방범장치로 인해 무단침입자가 다치는 경우는 정당방위로 인정된다.[* 상기했듯 한국에서도 이는 정당방위다. 무단주거침입을 하는 순간 '현재성'이 인정되기 때문.] 이 경우는 그 방범장치(...)가 불법 무기여서 문제가 됐던 것 뿐이다. 조금 간단하게 우리나라의 경우로 생각해봐도, 집의 담벼락 윗부분의 철창에 철사가 많이 박혀있었을 때, 도둑이 이걸 넘다가 다쳤다는 이유로 도둑이 집주인을 고소할 수는 없다. 하지만 울타리를 넘을때 부비트랩으로 설치된 총이나 석궁이 도둑을 쏴죽였다면 어떤 판결이나올까?

러시아는 사실 무기를 구하거나 보는 것이 그리 어려운 일이 아니다. 구(舊) 소련 당시에는 경제도 나름 안정적이었고, 빈부격차라는 사회적인 문제도 크지는 않았다. 좋게 말해서 다들 음식다운 음식을 먹고, 집다운 집에서 사람다운 삶을 살았고, 나쁘게 말하면 다들 고만고만하니 훔칠 것도 없어서 그런지, 딱히 절도나 강도 등의 강력범죄들이 성행하지는 않았다. 거기에 본래 목적이 뭐였든 강력한 경찰조직이 있어 치안 유지에도 도움이 됐다.

물론 정신분열 등으로 인한 연쇄살인 사건들이나, 괜히 밤에 돌아다니다 스파이나 공작원으로 의심받는 경우 등등 밤에 안심하고 밖에 나갈 수 있었을 만큼 치안이 좋았던 것은 아니었지만, 집안에 총기 등의 살상무기를 두고서, 24시간을 사주경계 해야 하거나 하는 정도는 아니었다.

하지만 연방 붕괴와 함께 사정이 달라졌는데, 붕괴 후 마피아들이 움직이기 시작했다는 것이다. 사실 소련에서는 암시장이 매우 크게 성행했었다. 그냥 조직 한 두개가 여는 그런 소규모가 아니라 전국적이었는데, 당연히 한반도 기준이 아니라, 러시아 기준에서(!) 전국적인 암시장이 번창했었다. 물론 이런 암시장은 제품들의 다양성과 질이 극한 제한을 받는 계획경제 체제에서는 흔히 생겨나는 것이었다.

마치 영화에서처럼, 거래를 할 때 건장한 남성 수십 명이 중무장을 하고 서로를 경계하며, 제품 있는 거 다 뜯어보고, 제품 맛(…)도 보고 그런 암시장이 아니다. 그저 평범한 도시의 주민들이나, 배를 타고 세계를 돌아다닐 일이 많던 러시아 선원들이 부업으로 콜라, 플레이보이 잡지, 말보로 담배, 재즈 음반 등등, 적성국가들의 것이니 당연히 금수(禁輸) 품목이던 미국, 서유럽, 일제 물품들을 들여와 몰래몰래 비싸게 팔아서 재미 좀 본 거지, 인체장기, 마약, 총기, 인신매매 등이 성행한 건 아니었다.[* 수입금지 걸었던 시절의 한국(80년대까지)과 현재 북한의 암시장도 이런 풍경이다.] 그런데 이 또한 연방의 붕괴가 진행되면서 얘기가 달라졌다. 이 거대한 암시장 네트워크는, 순식간에 갈 곳을 잃은 전직 소련군의 제대 군인들, 순식간에 러시아 내에서 불법체류자가 된 많은 타 공화국들의 노동자들, 한 순간의 충동으로 아파트고 차고 다 잃어버려 새로 생긴 극빈층들, 일자리를 잃고 쫒겨난 전직 KGB의 첩보 요원들 등등으로 구성된 수 없이 많은 마피아들에 의해, 소비에트 연방이 붕괴되기 무섭게 점령되었고, 이들은 넘지 말아야 할 선을 넘어버리면서 문제가 커지기 시작한다.

이 분야 전문가께서 등장하기 전까지는, 사실상 약해질 대로 약해진 중앙정부는 제대로 통제 시도도 못했기에, 결국 각 도시들은 여러 범죄 그룹에 의해 나뉘어버리는 사태가 발생한다. 이들 간에 평화라고는 눈곱만큼도 찾아볼 수도 없었다. 심지어는 공사장이나 상점 한 번 잘못 들어갔다가, 총알세례로 벌집이 되는 일이 실제로 발생하곤 했다. 이는 사유지가 아니라, 공사장이나 상점 등의 '개인' 명의로 된 공공장소에서 실제 일어나던 일들이었다. 그런데 러시아 경찰들은 당시 이런 사태에 대해서도 그저 못 본 척 하고 있었다. 첫 번째 이유로는 자신들의 안전이었다. 경찰 몇 명이 가서 질서를 확립하려 해도, 상대는 재량에 따라, 우크라이나나 벨라루스 등 구 소련의 타 공화국들에서나 자국에서 밀수입한, '군사용' 돌격소총을 어렵지 않게 구할 수 있는 자들이었다. 영화 로드 오브 워에 나오는 것처럼 소련 붕괴 이후 대량의 무기가 주인을 잃거나 애매해져서 무기상들에게 넘어갔고, 실제로 엄청난 양의 무기들이 팔려나갔다. 반면에 경찰들의 무장은 초라하기 그지없었다. 지금의 러시아처럼 알파 그룹같은 경찰 소속의 특공대가 가서 그냥 다 깽판 쳐놓을 수도 없는 게, 당시 정부 치안 유지 기구들은 급격한 민주화로 인해 권한이 많이 약화되어 있었고, 무엇보다 가장 큰 이유로는, 경찰들을 포함해 거의 대부분이 레드 마피아들에게 '매수'되어 있었다. 당시는 블랙박스나 CCTV등의 기록장치들이 선진국들에서도 흔하지 않던 시대였는데 러시아 같이 한순간에 헬게이트가 열린 나라들은 두말 할 필요도 없었다. 그래서 포상이나 사후 보상은 커녕, 월급이나 제대로 챙겨줄지도 의문인데 사람 위해 목숨 걸고 일하느니, 그냥 안전하게 갈길 가거나 위험하긴해도 자기들의 밥줄과 생존을 보장해주기는 하는 마피아들과 붙는게 그들의 마인드였던 셈. 이렇게도 중앙정부가 무능한 상황에서 통제를 하려고 해도 통제가 안 되니, 사유지, 사유시설 안에서 벌어지는 일들은 사실상 그냥 신경을 껐다는 것이 온당한 표현일 것이다.

과거 1990~2000년대 초반 상황을 다룬 러시아의 여러 매체들을 보면, 총기, 도검류 등의 살상 무기를 가지고 다니는 인물을 심심치 않게 볼 수 있다. 특히 모스크바, 상트페테르부르크, 블라디보스토크같이 범죄 조직들의 활동이 매우 활발하고, 인구 밀도도 높은 도시들의 빈민가나, 레드 마피아들이 세를 날리던 곳의 주민들 중의 상당수는 총기류를 보유하고 있었다. 보통은 TT 권총같은 가벼운 경무장이었지만, 칼라시니코프 계열의 소총을 가지고 있는 경우도 있었고, 심한 경우에는 RPG같은 대전차 화기를 보유한 사람도 있었다. 이들은 당연히 어그로를 끌지 않기 위해 이런 무장을 한 채 거리를 활보하거나 하진 않았지만, 적어도 자기 집안에 있을 때는 대담히 전시, 혹은 소지하고 있었다. '내 집엔 이런 게 있으니, 너 나 잘못 건들면 개발살난다' 라는 일종의 위력과시가 주목적이었겠지만 강도나 도둑들이 들어 왔을 때 진짜 쏘는 경우도 있었다. 이런 사건의 경우, 당연히 경찰이 출동해서 조사하고 총기를 압수해가고[* 사실 러시아는 사냥용 이외의 총기 소지가 불법이다. 암묵적으로 공공연히 소지하고 구하기가 어렵지 않아서 그렇지.] 법원에 회부한다. 하지만 일반적으로는 보통 가벼운 벌금이나 집행유예가 딸린 가벼운 징역형을 받았는데, 상해죄가 포함되지 않는 경우가 허다했기 때문이다. 위에 언급된 지뢰 사건이 괜히 일어난 게 아니다. 법원에서도 치안기구들의 통제력, 공신력, 적극성 등등으로 인해 공권력이 이들의 안전을 보장해주지 못하는 현실과, 위험하고 거친 사회에서 살아야 하는 이들의 현실을 모르지 않기에, 이런 것들을 감안했기 때문일 것이다.

사실 러시아 문화 자체는 불청객들에게 그렇게 차가운 문화는 아니다. 물론 다 먹고 살기 힘들던 제국 시절이나 소련 초창기에는, 서로 모두를 경계하거나 불청객으로부터 집 지키는 게 일이었지만, 이전의 러시아인들에게는, '내 재산, 내 공간'이라는 개념 자체가 전무하다시피 했다. 1861년, 농노해방령이 시행되기 바로 직전까지 수백 년 동안, 러시아 제국(핀란드, 폴란드, 현재의 구 소련 공화국들 포함) 인구의 약 91% 정도가 농노 혹은 소작농이었기 때문이다. 물론 이들은 노예들보다 더 나은 대우를 받고, 개인 재산도 일부 허용되었지만, 이들은 어디까지나 주인의 땅에서 농사를 짓기에, 정말 순수한 자신만을 위한 개인 공간은 없었다.근대까지 이런 상황이었던 러시아인들은, 비교적 먹고 살기 편해졌고, 갑자기 습격당할 걱정도 없게 된 구 소련 당시에는, 의도치 않거나 피지 못할 사정으로 남의 영역을 침범한 사람들을 그리 위협하거나 경계하지도 않았고, 보통 말로 잘 타일러서 돌려보내는 게 일상이었다. 무엇보다 소련은 사회주의, 즉 사유재산과 사기업이라는 존재가 부정되고, 모두 다 같이 나누어서 다 같이 평등하게 살자는 이념을 가진 나라였기에, 러시아인들에게는 이런 성향이 짙어져갔다. 그러나 구 소련이 갑작스럽게 붕괴되었고 많은 것이 바뀌었다. 러시아인들이 본래 호전적인 사람들은 결코 아니었는데 하도 나라가 막장으로 돌아가서 저런 사건이 자주 발생했다라고 생각할 수 있겠다.

반면 서방세계에서는 이러한 봉건적인 문화가 빠르면 16세기, 늦게는 18세기에 정리되어 상당수의 농민들이 도시로 가 일을 하며 자신들의 공간과 삶을 만들거나, 미지의 타지(他地)로 가서 모험, 개척정신으로 새로운 삶을 개척하는 문화가 퍼지기도 했다. 이렇듯 19세기 중반~말까지 개인이라는 개념이 없다시피 했던 러시아인들과는 다르게 서방사람들은 이러한 역사를 거쳤기에 같은 주제에 대해 더욱 민감한 반응을 보이는 것이다.

러시아가 위에서 서술한 것처럼 여전히 위험한 나라로 오해하는 경우가 생길지도 모르겠는데 체첸, 다게스탄, 잉구시 공화국같은 진짜 막장 지역들[* 앞서 언급한 세 지역들을 포함한 카프카스 지역과 크림 반도는 철수 및 여행금지 권고가 내려진 곳이다.] 아니면 전혀 상관없다. 요새는 공권력이 예전과는 비교도 안 될 정도로 대폭 강화되어 대대적인 부패 척결과 동시에 마피아, 스킨헤드같은 반사회자들을 적극 토벌하고 있다. 이제 길거리에서 대놓고 총격전을 벌이던 시대는 불곰 담배피던 시절로 기억된다. 아직까지 남아있는 마피아들도 괜히 잘못했다간 모조리 잡혀들어가기에 자신들과 관련 없는 사람들은 어지간해선 안 건드린다. 일부러 우범지역에 찾아가거나 현지인들에게 먼저 시비를 틀지 않는 이상 유학, 비즈니스, 관광 등의 모든 활동에서 전혀 문제가 없다. 러시아를 방문할 계획이라면 이런 거 걱정할 시간에 현지에서 갖가지 상황을 대비한 러시아어 표현들이나 정서에 맞는 옷차림 등에 더 신경을 쓰는게 현명하다. 영 꺼림칙하다면 영사관이나 대사관 연락처를 미리 알아놓고 여행할 때는 가이드나 통역사를 데리고 가던지.

미국의 프론티어 정신 같은 러시아의 국민적, 문화적 특성이나, 공감대, 특수성을 잘 아시는 분은 추가바람

과거 동양에서는

중국 뿐만 아니라 조선의 법률에도 큰 영향을 준 당률(唐律)에서는, 밤에 마땅한 이유 없이 가택에 침입한 사람을 집주인이 살해하였을 경우, 무죄로 본다는 조항이 있다(당률 269조). 그러나 만일 제압하여 체포한 이후에도 공격을 가해 침입자를 살상했을 경우에는, 그에 해당하는 죄로 논한다.

또한 당률에서는, 범인의 제압의 경우에도, 강간, 절도, 살인 등의 중범죄를 목격할 경우에는, 비록 피해자와 어떠한 관계가 없다고 해도 범인을 체포할 권한이 주어진다.

단, 현대의 한국의 법률에서도 현행범은 누구든지 체포할 수 있다(형사소송법 제212조).[* 다만 현행범 또는 준현행범을 체포하겠답시고 주거에 침입하면 안 된다.] 또한 대부분의 나라에서 마찬가지다. 엄밀히 말하자면, 긴급체포권은 정당방위와는 관련성이 적다. 분류:형법