독수독과 이론

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독수독과 이론 (毒樹毒果理論, Fruit of the poisonous tree, 독나무의 과일)은 위법하게 수집된 증거(독수, 독나무)에 의하여 발견된 제2차 증거(독과, 독과일)의 증거능력은 인정할 수 없다는 이론으로서, 미국의 연방대법원 판례에서 유래했다[1]. 한국은 이를 계수하여 형사소송법상의 증거법칙으로서, 독과수이론이라고도 한다.

독수독과 이론 (독수독과이론, 독수독과)

개요

형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)[br][br]적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. [본조신설 2007.6.1]

  • 한자: 毒樹毒果理論
  • 영어: fruit of the poisonous tree

(먼저 알아둘 것 : 독수독과이론은 어디까지나 경찰과 검찰, 그러니까 수사기관에만 적용된다. 예를 들어 어떤 범죄가 발생했는데 경찰이 도청을 통해 범인이 누군지 확실하게 알아냈다고 하자. 하지만 이 독수독과이론 때문에 경찰이 이 증거를 법원에 제출하여도 사실여부에 관계없이 증거능력이 인정되지 않는다. 그러나 개인이 도청을 해서 얻은 증거를 법원에 제출하는 경우에는 증거능력이 인정된다.즉 수사기관이 도청이나 고문으로 증거를 얻으면 무조건 무효이지만 개인이 수집한 경우는 증거능력만은 인정된다는 것.[* 단 증거물의 증거능력에 관계없이 도청을 한 개인은 당연히 통신비밀보호법 위반으로 처벌받는다.])

위법수집증거배제의 원칙 또는 독수독과이론은[* 문서 타이틀이 독수독과이론으로 되어 있기는 하지만, 80~90년대에나 쓰던 말이고, 현재는 위법수집증거배제의 원칙이라고 부른다.], 수사기관에서 위법적으로 증거를 수집하려 시도하는 행위를 원천봉쇄하기 위해서 만들어진 법학 개념으로서, 정당한 법적 절차를 거쳐서 수집한 증거라고 해도 그 증거를 얻게 된 실마리가 위법하게 얻은 증거에 있었다면,[* 예를 들어 어떤 살인 용의자에게 고문 등 불법적인 방법으로 시신 암매장 장소를 자백받아 지목된 장소에서 실제로 시신을 발견했다 할지라도, 그 시신을 증거로 사용할 수 없다는 것이다.] 그 증거를 통해서 정당한 절차를 거쳐서 얻은 증거의 증거능력까지 모두 무효화시킨다는 개념으로 위법수집증거, 위법수집증거배제의 원칙으로 불린다. 2007년 형사소송법 제308조의 2에 위법수집증거의 배제 조항이 신설되었다.

불법이든 어쨌든 증명력만 있다면 증거로 채택하는 게 공정한 재판에 필요할 수도 있지만, 이걸 허용하면 인생을 다 걸고 범죄자를 잡겠다는 신념 등으로 폭주하는 경찰이나 “나쁜 놈들에게 인권 따위는 없다.” 라는 논리로 학대 내지는 고문으로 증거/자백을 받아내는 짓을 막을 수가 없기에 정상적인 사법집행에 필수적이다. 쉽게 말해 범죄자들의 인권을 보호하는 건 부수적인 효과고, 정부나 사법기관이 폭주해서 임의로 멀쩡한 사람 나쁜 놈 만드는 걸 막겠다는 취지로 보아야 한다.

"독수독과이론"(毒樹毒果理論)이란, "나무가 독이 있는 나무라면 그 나무에 열린 열매는 볼 것도 없이 독이 있는 열매다." 라는 뜻의 별칭이다. 물론 현실에서는 나무에 독이 있어도 열매에는 독이 없는 경우도 있지만 사례마다 위법인지 아닌지 따지기는 힘들고, 이 원칙은 인권옹호적 목적이므로 독나무에 열린 열매는 모두 독열매로 간주한다. 이 원칙이 없을 경우 수사기관은 불법적인 수단을 동원하여 피의자에게 범행사실을 자백하도록 할 가능성이 있기 때문이다. 무죄추정의 원칙과 일맥상통한다.

우리나라에서 인정된 대표적 사례로는 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결을 들 수가 있는데 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 원심을 그대로 유지하였다. 이 판례에서 증거능력을 부정한 이유나 근거를 구체적으로 밝히지 않았는데, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결에서는 '변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다'라고 판시하여 위법수집증거 배제법칙을 인정하였음을 명백히 하였다.

한편, 위법하게 수집된 증거에서 재차 파생된 증거도 원칙적으로는 독수(위법한 1차증거)에서 난 독과(2차증거)로 보아 증거능력을 배제한다. 다만 그 중간 단계에서 위법성이 단절 내지는 희석되었다고 인정된다면 증거능력을 인정할 수 있다. 예를 들어 검사가 임의출석한 피의자의 가택을 영장을 받지 않고 수색해 수집한 증거(위법한 1차증거)를 제시하며 자백을 받아낸 검찰 피의자 신문조서(2차증거)는 독수독과이론에 의해 증거능력을 인정할 수 없지만, 신문이 종료되고 며칠이 지난 후, 변호사를 대동한 피고인이 법정에서 자백한 경우 그 법정자백(2차증거)은 증거능력을 인정할 수 있다.

민사와 형사

수사기관을 견제하기 위한 원칙이기 때문에 일반적으로는 수사기관에서 위법하게 수집한 증거에 대해서만 적용된다. 사인(私人)에 의한 위법수집증거의 경우, 대법원 판례에 따라 보통 "효과적인 형사소추·형사소송에서의 진실 발견이라는 공익"과 "개인의 사생활 보호라는 사익"을 비교형량해서 증거능력 여부를 결정한다.

국내 민사소송법은 형사소송법과 달리 증거능력에 대한 구체적인 제한규정을 두고 있지 않아 위법수집증거 배제 법칙 같은 규정 자체가 없으며, 민사소송 절차에서 위법수집증거라는 이유로 증거능력을 부정한 판례도 아직까지는 없다. 그래서 사인간의 다툼인 민사소송에서 흥신소가 판을 치는 것이다. [위법수집증거에 관한 연구」]

독일의 경우, 독수독과이론의 민사적용에 대한 근거 이론이 신의칙 위반 VS 인격권 침해로 학설이 갈리긴 하지만, 어쨌거나 민사에서도 독수독과 이론이 적용된다. 판례 역시 근거 이론과 적용 범위, 예외 등등에 대해서 가능성을 열어 두었지만 기본적으로 독수독과는 민사에서는 무효라는 입장.

일본의 경우, 반쯤 인정한다고 볼 수 있다. 적당히 비교형량하여 인정하거나 말거나 하고 있다.

해킹으로 얻은 증거물

#29205

2020-5-2 오전 12:26

얘들아 저거 n번방 박사방 자료 바이러스 있다는 거 선동이냐?

그래도 나 여기 오래있었고 몇 가지 검거 사례들도 아는데 약간 부합하는데??

아니겠지?


1 그냥 리눅스로 받고 봐라. 만약 허접 악성코드라고 해도 저딴거 감염되는 보안 허벌 운영체제는 윈도우즈 밖에 없으니까


2 >1 여기 애들이 괜히 우분투나 테일즈 쓰는게 아님


3 >2 테일즈는 USB에 하는 그건데 그걸 깔아서 해도 파일 관련 보안은 강해지나? ㄹㅇ 궁금함 - 글쓴이


4 ip 따가는 낚시자료임 자료는 진짜니깐 받고싶은 애들은 받고


5 ㅋㅋㅋㅋ 장사꾼 새끼들 ㅈㄴ역겹네 n번방 꽁짜로 올려주니까 악성코드 이지랄떨면서 다운 못받게하는거봐 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 만약에 ip따간다고해도 해킹이여서 불법이다;; 영장도 안나와 스발


7 >5 독수독과 이론은 경찰, 검찰수사관, 검사 등 사법기관의 공무원한테만 적용되고, 사인이 불법적으로 취득한 정보는 대부분 증거로 채택 가능함.(판사에 따라 증거에서 배제하는 경우도 있음.)


8 >7 물론 사인이 저지른 정보 취득 과정에서의 불법 행위는 당연히 처벌 대상임. 하지만 증거의 효력까지 무효화하는 경우는 거의 없음. 독수독과 이론의 초점 사체가 사법당국의 민간인 프라이버시에 대한 지나친 침해를 막기 위한 원칙이라.


6 애초에 짭새가 잠재적 단순 다운로더 잡으려고 피해자 영상 뿌린다는게 말이 되냐? ㅋㅋㅋㅋ 뭔 FBI도 아니고 그런 식으로 잡았다고 하면 뭔 욕을 쳐들을줄 알고


9 >6 사법 공무원은 그런 짓 안 함. 왜냐하면 독수독과 이론 적용 대상이므로. 법에서 허용하는 경우에만 제한적으로 하고, 법적으로 허용되는 국가들도 대부분 사전에 법원 등의 허가를 구하도록 하고 있음.


10 >6 왜 짭새만 그럴거라고 생각함? ㅋㅋ 협박범이 ip 채증해서 협박하는 사례도 많은데


11 >9 미국에서 페도 사이트 함정 수사할 때 해킹 등에 대한 영장을 아마 뉴욕주 법원에서만 받았는데, 그 주에서만 유효해서 다른 주 페도들 해킹한 건 기소 포기한 것으로 알고 있음. 독수독과 이론 적용 대상이라. 그 후에 법원 영장 하나로 다른 주에도 적용 가능하게 법 개정한 것으로 앎.

http://55adq4ncecjgxfymv4tdl54g4t2dayqju65wgqpik67suvtiz67kpzad.onion/p?id=29205

대표적인 위법증거

  • 불법 도촬물 및 도청물[* 단 정준영 게이트처럼 불법도촬 자체가 범죄가 되어 입건된 사건일 때는 예외로 한다. 불법 도청사건도 마찬가지로 저런 사건들은 저것들이 없으면 수사가 불가능하기 때문이다.]
  • 사설 업체에서 복구한 개인의 카카오톡 등 대화 기록[* 경검이 아닌 사설업체의 경우는 위법]
  • 증거가 합법이라도 위법행위로 수집한 경우[* 누굴 죽이고 얻었다던가 협박을 했다던가 혹은 뇌물이나 불법 크래킹 등으로 수집하면 당연히 위법이다. 이런 경우 자칫하면 폭력수사로 고소당하니 경검 위키러들은 조심하자.]
  • 없는 증거를 만들어내는 경우. 당연하지만 이런 건 위증과 증거인멸의 죄에 이런 걸 처벌하는 규정이 따로 있다.
  • 합법적으로 얻은 증거를 추후 조작한 경우.
  • 용의 선상자의 허위자백. 이런 건 대체로 경검의 짜맞추기 및 끼워넣기 수사로 나온 경우가 많으며 당연히 징계감이다.

역사

[[파일:William_Murray,_1st_Earl_of_Mansfield_by_John_Singleton_Copley.jpg|thumb|대법관 복장을 하고 있는 윌리엄 머레이 경|100px|left]] 1769년 영국 제1대 맨스필드 백작이자 대법관 윌리엄 머레이는 "민사소송에서는 법원이 원고와 피고에게, 그들의 의사에 반하는 증거를 도출하도록 강제할 수 있으나, 형사소송에서는 피고인의 의사에 반하여 이뤄지는 어떤 증거의 도출도 강제할 수 없다."고 판시했다.[2] 또한 "피고인에게서 갈취한 어떤 증거나 자백도, 공판에서 피고인에게 해를 끼칠 수 없다"고 판시했다.[3]

1920년 Silverthorne사건에서 처음 인정되기 시작하여 1939년 Nardone사건에서 그 용어가 처음 사용되었다. 1963년 Wong Sun사건에서 위법한 압수·수색뿐만 아니라 위법한 체포로 얻은 자백과 증거물의 증거능력을 부정하였으며, 1964년 Escobedo사건에서 미국의 수정헌법 수정 제6조에 의한 변호권을 침해하여 얻은 진술을 기초로 하여 수집한 증거에 대해 독수의 과실에 해당한다고 판시하였다.

제한이론

  1. 오염순화(희석)이론: 후에 피고인이 자의로 행한 행위가 존재한다면 위법증거와의 인과관계가 단절되므로 1차 증거의 위법성의 오염이 희석되어 파생증거에 영향을 미치지 않는다. 판례에 따르면 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권 고지 없이 강도 범행에 대한 자백을 받은 후 40여일이 지난 후에 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받으면서 법정에서 임의로 자백한 경우, 법정에서의 자백은 위법수집증거라 할 수 없다[4]. 또 다른 판례에서 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출된 사안에서, 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 판시한 바 있다[5].
  2. 독립된 증거원의 이론: 1차 증거가 없더라도 합법적인 수단에 의해 파생증거가 불가피하게 발견되었을 것을 증명하였을 때에는 증거로 허용할 수 있다. 판례는 수사기관이 위와 같이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우 이에 터잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 범인으로 특정되어 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 사정, 2차적 증거 수집이 체포 상태에서 이루어진 자백 등으로부터 독립된 제3자의 진술에 의하여 이루어진 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다고 볼 수 있을 것이다고 판시하였다[6].
  3. 불가피한 발견의 이론: 1차 증거와 파생증거사이에 조건적 인과관계가 긍정된다고 하더라도, 파생증거를 획득한 것이 1차 증거의 수집원인이었던 위법수사를 이용한 것이 아닌 경우에는 파생증거의 증거능력을 인정할 수 있다.
  4. 선의의 신뢰 이론: 수사기관이 영장의 유효함을 신뢰하여 강제수사를 행한 경우 사후 영장이 무효라는 사실이 밝혀진다고 하더라도 영장에 기한 수사 당시 수사기관이 선의였다면 증거능력을 인정할 수 있다.

'원칙' 또는 '이론'의 문제

아직까지는 위법수집증거로 인한 단계성 있는 증거의 인과관계로서의, 일반적인 원칙으로서 적용되기에는 그 내용에 있어 구체화 돼 가는 과정(특히 미국의 판례 등에서) 및 그 인과관계 차단으로 여러 미국 판례상 예외가 개발(ex: 선의의 항변. 희석원리,독립정보원)되는 중이므로, 독과수 '원칙'으로 부르느냐, 혹은 '이론'으로 부르느냐의 논쟁이 있을 수 있다.

판례

  • 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.[7]
  • 2차적 증거의 증거능력 여부를 판단할 때에는 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들을 살피는 것은 물론 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다[8]

미국 판례

불법적인 공권력의 행사가 있은 후 미란다 고지가 있은 다음 얻은 자백은 독수독과이론에 의해 증거능력이 없는 불법적인 증거이다 [9]

같이 보기

각주

  1. ↑ Wong Sun v. U.S., 371 US. 471 (1963)
  2. ↑ Roe v. Harvey, 98 Eng. Rep. 302 (K.B. 1769).
  3. ↑ Rudd's Case, 168 Eng. Rep. 160 (K.B. 1775).
  4. ↑ 2008도11437
  5. ↑ 2012도13611
  6. ↑ 2012도13607
  7. ↑ 2007도3061
  8. ↑ 2013. 3. 28. 2012도13607, 2013. 3. 14. 2012도13611, 2013. 3. 14. 2010도2094
  9. ↑ Taylor v. Alabama, 457 US. 687 (1982)

참고 문헌

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