도박죄

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||형법 제246조(도박, 상습도박) __① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다.__ ② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.<전문개정 2013.4.5>||

[목차]

구성요건

본죄는 도박함으로써 성립한다. 도박죄의 기본적 구성요건이다.

주체

주체에는 제한이 없다. 다만 도박은 2인 이상의 사이에서 행하여지므로 본죄는 필요적 공범에 해당한다.

행위

본죄의 행위는 도박하는 것이며 당사자가 매물을 걸고 우연한 승부에 의하여 득실을 결정하는 것이다. 2013년 이전 조문에는 '재물로써'라고 되어 있었으나, 여기서의 '재물'은 재산죄의 재물과 다르게 재물 뿐만 아니라 재산상의 이익도 포함한다. 그래서 개정 조문에서는 '재물로써'가 삭제되었다.

재물의 득실은 우연에 의하여 결정되어야 한다. 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말한다. 즉 우연이란 개념은 주관적으로 결정되는 것이며 객관적으로 불확실할 것을 요하지 않는다.[* 고로 드래곤볼 마인부우전에서 천진반이 나오냐 안나오냐를 거는것도 도박의 요건중의 하나에 해당한다.] 객관적인 의미에서의 우연이란 엄격히 볼 때 있을 수 없는 것이기 때문이다. 우연에 의하여 결정되는 재물의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아닐 것을 요한다. 따라서 보험계약은 도박이 될 수 없다.

경기란 우연이 아니라 당사자의 육체적·정신적 능력과 주의의 정도 또는 기능과 기량에 따라서 승패가 결정되는 것을 말한다. 당구·테니스·야구 등의 운동경기나 장기나 바둑 등이 여기에 해당한다. 통설은 우연한 승패란 승패가 완전히 우연에 의하여 결정될 것을 요하지 않고 당사자의 기능이 승패에 영향을 미친다고 할지라도 조금이라도 우연의 지배를 받는 것이라면 도박에 해당한다고 해석하고 있다. 판례 역시 이른바 '내기골프'사건에서 도박죄를 인정하였다.

즉, 재물 또는 재산상이익을 걸고 일시오락의 정도가 아닌때에는 운동이든 가위바위보든 부루마불이든 동전뒤집기든 유희왕카드이건 모두 도박죄가 성립한다는 얘기.

우연성이 당사자의 일방에게만 있는 경우로, 사기도박은 우연성이 결여되어 있으므로 사기도박자에게만 사기죄가 성립하고 그 상대방에게는 범죄가 성립하지 않는다. (통설, 판례)

도박행위 착수시 승패의 결정이나 재물의 득실은[*예 화투, 트럼프 배부시] 요하지 않는다. 다만 근대 형법이 다 그렇듯이, '도박의 의도를 가지고' 도박행위를 착수했을 때나 도박죄로 기수가 된다.

위법성

도박행위가 일시오락의 정도[* 그 장소에서 소비되는 음식물·담배 등 일시적인 오락에 제공되는 물건을 걸고 하는 등.]에 불과한 때에는 본죄는 성립하지 않는다. 일시 오락의 정도는 도박죄의 위법성 조각사유가 된다. 그러니까, 도박에서 딴 돈을 도박장 바깥으로 갖고 나갈 작정이었어야 도박죄가 된다는 얘기.

보통 만원 단위 이상부터 도박이라 여기는 경우가 많지만, 판돈의 액수가 하나의 기준이 될 수 는 있으나 '보통 얼마 이상'의 구체적인 기준은 전혀 확립되어 있지 않고 모든 종합적인 상황을 고려해서 다소 많더라도 도박이 아닐 수도 있고, 그보다 판돈이 적더라도 도박이라고 볼 수 있기 때문에 쉽게 단정지을 수 없다. 승패가 갈리지 않는 슬롯머신이나 파칭코를 이용해서 대박을 터트려서 드라마나 영화에서도 안나올법한 인생역전극을 선보인 경우 도박이 아니다.

쉽게 말해, 월 수입 천만원인 사람이 점당 500원짜리 고스톱을 쳤다면 무죄가 될 가능성이 높고, 이와 반대로 기초생활수급자가 점당 100원짜리 고스톱을 쳤다면 유죄가 될 가능성이 높다. [[1]] 즉, 경제적 여건등을 고려하여 누워서 띵가띵가 놀고만 있어도 돈이 들어오는 경제적으로 높은 지위에 위치한 자가 점당 500짜리 고스톱을 쳤다면 무죄지만, 일안하고 길거리에 내앉은 노숙자같이 경제적으로 낮은 지위에 위치한 자가 점당 100짜리 고스톱을 쳤다면 이는 유죄다. 경제적 여건 외에도 행한 장소와 시간등을 고려한다. 행한 장소가 음지또는 아동, 청소년이 쉽게 출입할 수 있는 장소거나 어두컴컴한 새벽에 했다면 유죄가 된다.

관련 문서

* 대한민국의 암호화폐 규제 논란