성희롱

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개요

성희롱에 대한 법적 정의 및 관련 규정은 1996년 여성발전기본법(현행 양성평등기본법)에서 처음 법제화되면서 이루어졌다. 이 법은 성희롱의 개념을 명시하고 국가와 지방자치단체, 사업주 등에게 성희롱 예방조치를 취할 의무를 부과했다. 이어서 2014년 이후 국가인권위원회법 및 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 '고용평등법'이라 한다.)에 '성희롱'에 대한 내용이 규정되었다.

성희롱이 규정된 법률

||양성평등기본법 제3조 제2호|| ||"성희롱"이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공단체의 종사자, 사용자 또는 근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우를 말한다. 가. 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위 나. 상대방이 성적 언동 또는 요구에 대한 불응을 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위||

||국가인권위원회법 제2조 제3호 라목|| ||성희롱 행위 : 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관[* 국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다.]의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.||

||고용평등법 제2조 제2호|| ||“직장 내 성희롱”이란 사업주·상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 고용에서 불이익을 주는 것을 말한다.||

이러한 대한민국 현행법상 성희롱 개념을 대법원은 다음과 같이 요약하였다. >성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다. (대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결)

성희롱의 성립 요건

상대방이 불쾌하면 성희롱이라는 인식이 널리 퍼져 있으나, 법원은 그렇게 보지 않는다. 어떤 행위가 성희롱으로 평가되면 불법행위가 되어 손해배상책임이 발생하므로 그 성립 여부는 당연히 객관적으로 판단되어야 한다.[* 예컨대 얼굴을 보고 기분나쁘게 웃는 것은 성적인 수치심을 주는 행위라기 보다는 그냥 기분 나쁜 경우라서 성희롱이 아니다.하지만 엉덩이를 때리는 행위나 명백히 중요부위를 손가락으로 가리키면서 기분나쁘게 웃는 것은 피해자가 기분나쁠 확률이 상대적으로 높으며 객관적으로 봐도 성추행이 맞다.]

||대법원 2005두6461 판결|| ||성희롱의 전제요건인 '성적 언동 등'이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고,

위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다.

따라서 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위가 아닌 이상 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈다는 이유만으로 성희롱이 성립할 수는 없다.||

다만, 대법원은 다음과 같이 부연한다. >법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결).

법적 제재

일단 성희롱은 형법으로는 처벌되지 않는다. 그리고 법률이 명시적으로 규율하고 있는 성희롱은 직장 내 성희롱과 아동청소년 대상 성희롱이다.[* 형법이 이러한 것은 성희롱이 문제가 없어서가 아니라, 어디서 어디까지가 성희롱인지 판명하기가 모호한 등의 문제가 있어서 그러한 것이다.]

다만 육체적으로 건드릴 시 성추행으로 처벌할 수 있고, 그 외에도 사안에 따라 명예훼손 등으로 형사상의 처벌을 받을 수 있다. 자세한 건 아래를 참조.

이와 관련하여 대법원은, 민사책임과 형사책임은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 징계사유인 성희롱 관련 형사재판에서 성희롱 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다고 하여 그러한 사정만으로 행정소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니라고 하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결. 사안은 성희롱을 이유로 한 교원 징계가 문제된 사건).

벌칙 규정

벌칙은 고용평등법에만 규정되어 있다.

||제37조 벌칙|| ||② 사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제14조제2항을 위반하여 직장 내 성희롱과 관련하여 피해를 입은 근로자 또는 성희롱 발생을 주장하는 근로자에게 해고나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우||

||제39조 과태료|| ||① 사업주가 제12조를 위반하여 직장 내 성희롱을 한 경우에는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다. ② 사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 500만원 이하의 과태료를 부과한다. 1. 제14조제1항을 위반하여 직장 내 성희롱 발생이 확인되었는데도 지체 없이 행위자에게 징계나 그 밖에 이에 준하는 조치를 하지 아니한 경우 2. 제14조의2제2항을 위반하여 근로자가 고객 등에 의한 성희롱 피해를 주장하거나 고객 등으로부터의 성적 요구 등에 불응한 것을 이유로 해고나 그 밖의 불이익한 조치를 한 경우 ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. 1. 제13조제1항을 위반하여 직장 내 성희롱 예방 교육을 하지 아니한 자[* 직장 내 성희롱 예방 교육을 해야 하는 사람은 사업주다.]||

다만, 아동(18세 미만인 사람)에 대한 성희롱도 성적 학대행위로서 처벌대상이다(아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호).

분석

근로자의 성희롱 행위에 대해서는 사업주에게 행위자를 징계할 의무를 부과할 뿐이고 벌칙 규정은 사업주만을 대상으로 한다. 사업주가 스스로를 징계할 수는 없으므로 국가가 제재를 가하는 것이다. 그것도 범죄로 규정하여 형벌로 다스리는 것은 직장 내 성희롱피해자에 대한 부당노동행위뿐이며, 사업주가 성희롱을 했거나, 성희롱행위자를 징계하지 않았거나, 성희롱예방교육을 하지 않은 경우에는 행정질서벌인 과태료를 부과할 뿐이다. 따라서 법제상 성희롱은 범죄가 아니다.

직장 내 징계 또는 사업주에 대한 벌칙과는 별도로 성희롱행위자에게 민사상 불법행위책임을 물을 수 있는데, 이를 위해서는 녹음 등의 증거를 확보하는 것이 좋다.

처벌이 가능한가?

일각에서는 위와 같이 '성희롱죄'가 없다는 이유로 [도입을 주장하기도 한다.] 그렇다면 모든 성희롱이 처벌 대상이 아니냐? 그건 아니다. 다음의 표를 보자.

||행위/발언||모욕성/명예훼손성||성적함의||처벌가능여부||비고|| ||아무개 개새끼||O||X||O||<|2>공연성요구|| ||아무개는 걸레/아무개는 아무하고나 잔다더라||O||O||O|| ||가슴 만지게 해주세요||X||O||△||오프라인에선 처벌불가|| ||전화로 신음소리 내기/야한 문자 보내기||X||O||O||통신매체이용음란죄||

첫 번째는 일반적인 명예훼손 또는 모욕죄의 예를 든 것인데, 왜 이를 예로 들었는지는 후술. 물론 명예에 관한 죄의 법익은 사람의 명예이지 성적 수치심이 아니므로 성희롱을 처벌하기 위하여 명예훼손이 존재하는 것은 아니다. ~~다만 현실적으로 성적으로 모욕적인 발언을 하는 경우를 처벌할 수 있는 방법이 그것뿐이기 때문이다.~~ 다만 공연한 성희롱을 명예에 관한 죄로 처벌하는 것이 법조문의 오적용은 아닌데, 명예란 어떤 사람이 자신이 정당하게 거쳐온 삶의 여정과 자신이 정당하게 행하는 행위로서 정당하게 사회적인 평가를 받고 정당한 권리의 주체로서 인정받을 권리를 의미하는데 피해자의 성(性)을 유일한 근거로 하여 공개적으로 피해자를 조롱하거나 "갖고놀기"의 대상으로 삼는 것은 그로서 피해자의 명예를 직격으로 침해하는 일이 되는 것이 맞기 때문이다.[* 같은 이유로, 국내법에서는 아웃팅이나 혐오발언 등 역시도 명예에 관한 죄로 처벌하는데, 이 역시도 법조문의 오적용이 아니다. 혐오발언 역시도 대상자의 선천적 특성 등등에 근거해서 대상자가 사회적으로 정당하게 평가받을 권리를 심각하게 침해하는 발언이기 때문이다.] [[1]] 문제는 공연성 없이 성적인 모욕을 하는 경우인데, 만일 공연성 없이 성적인 모욕을 하는 경우를 성희롱죄로 처벌할 수 있게 된다면 첫 번째와 같은 경우는 처벌을 받지 않는데 두 번째와 같은 경우는 처벌을 받게 된다는 문제가 생긴다.

또한 세 번째와 같은 경우. 즉 성적인 수치심은 줄 수 있으나 모욕이라고 보기는 어려운 경우라면 이를 처벌하는 것도 문제가 있다. 왜냐하면 모욕죄도 판단 기준이 주관적일 수 있어서[* 예를 들어 흑인에게는 'motherfucker'보다 'nigger'가 더 심한 욕일 수 있다.] 비판을 받는 마당에, 단순히 성적 수치심을 준다는 이유로 이를 형사처벌하는 것은 사람마다 성적 수치심의 기준이 다르기 때문에[* 예를 들어 '우와~ 죽이는데?'라고 해도 수치심을 느끼는 사람이 있을 수 있고, 같은 말을 들었을 때 '그치? 나 아직 살아있다니까' 하는 사람이 있을 수 있다.] 명확성의 원칙에 위배될 수 있기 때문이다. 현행법상 처벌 가능한 경우는 통신매체이용음란죄, 즉 인터넷이나 전화 등을 통하여 이러한 행위를 하는 경우인데, 이 죄는 성적 욕망을 충족시킬 것을 목적으로 하는 목적범이고 그 목적은 검사가 증명하여야 한다.[* 예컨대 '가슴 만지게 해주세요'라는 발언은 (가슴을 만지고 싶다는) 성적 욕망을 충족시킬 것을 목적으로 하기 때문에 통신매체이용음란죄에 해당할 수 있지만, '우와~ 죽이는데?' 정도의 발언은 성적 욕망 충족 목적을 증명하기 어렵기 때문에 무죄가 될 가능성이 높다.]

세대에 따른 극명한 인식 차

골반 문서에 나와 있듯이 시골 어르신들 중에는 순전히 칭찬의 의미로 젊은 여성들에게 엉덩이가 큰 걸 보니 아이 잘 낳겠다는 말을 하는 사람들이 많은데 지금 기준으로는 성희롱 내지는 성차별적 언행이 될 수 있다. 여성의 가치를 출산 능력만으로 평가하는 것으로 해석될 수 있기 때문.

비슷한 사례로 어르신이 손자의 성기를 만지는 행위가 있다. 아이를 성적 대상으로 본 것이 아니라 대를 이을 건강한 손자임을 자랑스러워 하는 것뿐이었지만, 외국인의 눈으로 보면 그야말로 성추행이다.

성희롱 예방교육

||양성평등기본법 제31조(성희롱 예방교육 등 방지조치) ① 국가기관등의 장과 사용자는 성희롱을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육을 하는 등 필요한 조치를 하여야 하고, 국가기관등의 장은 그 조치 결과를 여성가족부장관에게 제출하여야 한다.

남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제13조(직장 내 성희롱 예방 교육) ① 사업주는 직장 내 성희롱을 예방하고 근로자가 안전한 근로환경에서 일할 수 있는 여건을 조성하기 위하여 직장 내 성희롱의 예방을 위한 교육(이하 "성희롱 예방 교육"이라 한다)을 실시하여야 한다. ② 사업주 및 근로자는 제1항에 따른 성희롱 예방 교육을 받아야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 성희롱 예방 교육의 내용·방법 및 횟수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.|| 성희롱 방지에 관한 주무부서가 이원화(여성가족부, 고용노동부)되어 있어서, 성희롱 예방 교육의 규율 역시 사업장의 종류에 따라 다음과 같이 구분되어 있다. 다만, 교육할 내용 자체는 대체로 같다. ||<width=10%> ||<width=45%> 국가기관등 ||<width=45%> 국가기관등이 아닌 사업장 || || 근거 || 양성평등기본법 || 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률[* 양성평등기본법 시행령 제20조 제1항 후단.] || || 횟수 || 매년 1회 이상, 1시간 이상[* 신규임용된 사람에 대해서는 임용된 날부터 2개월 이내에 실시.] || 연 1회 이상 || || 방법 ||강의, 시청각교육 또는 인터넷 홈페이지를 이용한 교육 등.[br]다만, 대면교육이 포함되어야 함.||직원연수·조회·회의, 사이버 교육 등.[br]다만, 단순히 교육자료 등을 배포·게시하거나 전자우편을 보내거나 게시판에 공지하는 데 그치는 등 근로자에게 교육 내용이 제대로 전달되었는지 확인하기 곤란한 경우에는 예방 교육을 한 것으로 보지 아니한다(다만, 아래와 같은 특칙 있음).||

여기서 "국가기관등"이라 함은 국가기관, 지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체를 말한다(양성평등기본법 제3조 제2호, 같은 법 시행령 제2조).

사업주는 성희롱 예방 교육을 고용노동부장관이 지정하는 기관(이하 "성희롱 예방 교육기관"이라 한다)에 위탁하여 실시할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제13조의2 제1항).

그런데, 국가기관등이 아닌 사업장의 경우에, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업의 사업주는 교육자료 또는 홍보물을 게시하거나 배포하는 방법으로 직장 내 성희롱 예방 교육을 할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제4항).

* 상시 10명 미만의 근로자를 고용하는 사업
* 사업주 및 근로자 모두가 남성 또는 여성 중 어느 한 성(性)으로 구성된 사업

또한, 사업주가 소속 근로자에게 고용노동부의 인정을 받은 직업능력개발훈련과정 중 성희롱 예방 교육의 내용이 포함되어 있는 훈련과정을 수료하게 한 경우에는 그 훈련과정을 마친 근로자에게는 성희롱 예방 교육을 한 것으로 본다(같은 조 제5항).

국가기관등이 교육을 게을리한 경우에 직접적인 제재규정은 없으나, 여성가족부장관이 관리자에 대한 특별교육, 언론 등에의 공표, 기관평가 반영요청 등의 간접적 제재를 가할 수 있다(양성평등기본법 제31조 제2항 내지 제4항, 제6항).

국가기관등이 아닌 사업장이 교육을 하지 아니한 때에는 과태료의 제재가 따른다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제39조 제3항 제1호).

외국의 입법례

||프랑스 형법 제222-33조 성적 괴롭힘(harcèlement sexuel)|| ||성적인 급부를 얻을 목적으로 타인을 괴롭히는(harceler) 행위는 1년 이하의 구금 및 15,000유로 이하의 벌금에 처한다.||

외국의 예를 보면, 독일은 성희롱을 연방차별금지법상 성별에 의한 차별로 규정하고, 일정한 경우에는 성희롱을 형법상 성적 강요죄[* 국내법의 강제추행죄에 상응한다.]나 모욕죄로 처벌할 수 있는 여지를 보이고는 있으나, 아직 적용된 사례는 없다.

프랑스 형법은 성희롱죄로 보이는 규정이 있는데, 구성요건이 엄격하고 객관적인 내용으로 규정되어 있다. 우선 사회통념상 괴롭힘으로 평가될 행위가 있어야 할 것이고, 그 행위자에게 성적 급부를 얻으려는 목적[* 한국에도 통신매체이용음란죄에 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이라는 비슷한 조문이 있다.]이 있음을 요한다. 이 모든 사실은 당연히 검사가 증명해야 한다.

사회관념

성추행 등 다른 범죄에 비해 성희롱은 범위가 포괄적이고 경계가 모호하다. 아래 동영상을 보자. [youtube(TuZQgpby198)] 위 유투브 영상에서 남성의 행위는 사회통념상 헌팅이며, 여성도 기분나빠하지 않고 받아들이고 응대해주고 있다. 만일 여성이 기분나빠하거나, 거부의사를 분명히 표현하는데도 달라붙는다면 그건 문제의 소지가 있으나 위 동영상에는 해당사항이 없다. 하지만 유튜브 댓글에서도 볼 수 있듯, 어떤 사람들은 저런 헌팅조차도 성희롱이라며 목소리를 높인다.

여기에서 보여지듯 가장 큰 문제는 성희롱의 기준이 주관적이라는 점이다. 뚜렷한 기준이 없이 여성이 기분나쁘면 성희롱이다. 역으로, 여성의 기분이 안나쁘면 성희롱이 아니게 된다. 설령 여자가 기분나쁘면 성희롱이라는 말을 받아들인다 한들, '기분이 나빠졌다'라는 이유가 처벌의 근거가 될 수 있느냐는 문제가 대두된다. 그렇기에 성희롱 문제는 언제나 이중잣대로부터 자유로울 수 없으며, 법적으로도 처벌하지 않는 것이다. 주관적민 기준에 의해 형벌을 집행할 수는 없기에.